郑毅

学界对习惯法和软法的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分上，即习惯法与国家法、软法与硬法①如有学者将软法与硬法的界分视为厘定软法内涵的重要途径，参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。之间的比较进路，而习惯法与软法之间的比较却被相对冷落。

一、探讨语境的纯化:内涵的明晰与关系的梳理

(一)内涵的明晰

探讨习惯法的软法之维，有四个概念及其相互关系需要澄清:

首先，软法的内涵。目前有两种描述方式。一是直接归纳，如有观点认为:“软法是指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”②罗豪才等著:《软法与公共治理》，北京:北京大学出版社，2006年，第6页。二是内涵列举，如对软法表现形式的6种或12种归纳。③姜明安:《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。内涵列举的依据有二:一是软法的概念更适于直接列举，即“不宜定义”;二是纠结于软法概念的澄清没有必要，因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征，即“不必定义”。④王申:《软法产生的社会文化根源及其启示》，《法商研究》2006年第6期。当前对软法内涵的审视呈现三种进路:一是将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念“退居”为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支，这种思路得到了绝大多数软法研究者的认可;二是以法律二元论为依托，从系统论的视角审视软法现象;⑤如以自生系统论作为软法现象的分析工具。……