杨叶红

(中共湖南省委直属机关党校，湖南 长沙 410001)

湖南省采取政府主导型建设模式通过制定出台一系列“作茧自缚”式的省级政府规章，以行政程序法治化和政府服务法治化为重点进行法治政府建设，打造了一个政府法治建设领域的“湖南样本”。这种政府主导型模式一方面有利于快速建立依法行政制度体系，另一方面却因国家权力过于膨胀而陷入制度实施的困境，依法行政的长期性、艰巨性与渐进性日益显现。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”直面这些现实制约，分析其成因，理性探索解决之策是深入推进法治政府建设的必然要求。

一、湖南法治政府建设的行政主导型模式

湖南省的法治政府建设起主导作用是湖南省政府，是湖南省政府基于对湖南经济社会发展客观需要的理性认识，以现代法治理念和法治技术进行主动改革，主动制定规划、颁布地方政府规章、出台配套规范性文件来设置法治政府的战略、目标、方式、方法、手段，通过自上而下的各层责任体系对下级政府的法治政府建设具体实践进行监督、督促。因此可以说湖南的法治政府建设模式是“政府主导型”。但这种法治政府建设的行政主导型模式存在着两大缺陷：

第一，行政主导型模式无法充分整合法治政府建设中的其他构成要素。建设法治政府是一个庞大的系统工程，不仅包括政府主动改革，还包括政党、人大、司法机关、社会团体、人民群众的共同参与。法治政府建设的动力不应仅仅来自于行政机关的“作茧自缚”，还应更多地来自于外部力量的“齐心协力”。但是行政主导型模式却使行政权成为法治政府建设的核心，行政机关成为法治政府的主要设计者、推动者，政府颁行的建设规划、行政规章乃至红头文件成为法治政府事业文本化的主要载体。“行政权在法治政府建设的过程中‘大包大揽，立法监督、司法监督、民主监督等要素发展大大滞后，不平衡的发展态势必会造成‘短板效应’，延滞整体法治目标的实现”。［1］

第二，行政主导型模式存在政府“自我革命”的内在逻辑缺陷。2008年《湖南省行政程序规定》的出台后，湖南省法制办官员在接受采访时自豪地宣称“这是我们政府自己革自己的命”。［2］政府“自我革命”主要依赖于政府的道德自觉、政治自觉，政府既是法治建设的启动者、领导者、指挥者，又是法治建设的主要实施者、监督者。要保证这种法治建设获得持久的动力支持并顺利推进，在最初和随后的相当长一段时间内政府需要拥有相当大的行政权力。但是，在行政主导型模式下，由于立法监督、司法监督、公民监督发展滞后，行政权力缺乏强有力的外部制约很容易扩张和异化，从而失去持续推动“作茧自缚”式法治建设的动力，法治政府的各项制度难以贯彻执行，从而导致“形式法治”。

这种行政主导型法治政府建设模式及其固有缺陷使得湖南法治政府建设面临着现实的重重制约。

二、湖南法治政府建设面临的现实制约

(一)党委决策职权缺失明确规范，影响政府依法行政

现行党政分工的基本原则是：党委决策，政府执行。各级党委处于本行政区域的决策核心位置。地方党委决策一般是事关当地全局的、涉及范围广、影响深远的战略性决策，这与政府重大行政决策内容存在交叉。哪些重大事项由党委决策，哪些重大事项由政府决策，没有明确分工，基本是政府在党委的领导下进行决策。

在地方党委的决策权力结构中发挥特殊作用的是“党委一把手”的权力和与此相连的人际关系格局。根据马克斯·韦伯关于政治权力的分析模型，这属于人格魅力统治类型，书记和常委之间形成“信任—效忠”关系，党委书记在党委决策集体中存在着十分明显的个人优势效应。［3］法治政府建设进程中，党委决策机制不科学、决策问责制度不健全，主要领导人权力过大、权力过于集中而又得不到约束，容易导致“权大于法、人大于法”现象的产生，必然影响政府的依法行政。“党委一把手”在地方享有绝对权威，握有最多资源调配权、最大话语权、最高决策权、最终处理权，还有当场“拍板”权。只有“一把手”指示或批示的，相关机构和人员才积极行动;“一把手”不重视的，即便有法律法规规定，相关机构和人员往往也消极应对。这样一来，就导致出现一箩筐条文也不如领导一个电话、一个批示有用的不正常情况。这种情况的存在和泛滥，使得法律规范被打上了“人情”的烙印、留下了“人为”的痕迹。不找法律找领导，不信规范信人情。法治政府建设的一系列法律规范就会被打上“人情”的烙印、留下“人为”的痕迹。

(二)地方人大立法缺位

法治政府的实质是通过民主渠道形成代表公意的法律规范政府权力的行使，它强调法律规则的民主性，行政权的获得和行使都应当在代表公意的法律设定的界限内实现。在构建地方法治政府建设的路径中，地方人大应当掌握地方立法的主导权，因为只有在人大的主导之下，才可能最大程度地提升地方立法的民主性和正当性。

根据《立法法》第六十四条和第七十三条的相关规定，地方性法规与政府规章从其立法属性上看有本质的区别。地方人大制定地方性法规是一种“完整”的制定权，其主要任务是以立法的形式创制性地解决应由地方自己解决的问题，以及在国家立法普适性之下不可能有针对性或有效解决的本地实际问题。［4］地方政府制定规章是一种授权立法，是对地方人大意志的体现，其主要任务是对上位法进行具体化、细则化，具有实效性、适时性等特点，一般不存在创制性立法的情况。凡属重大的、全局性的、长远的事项应当由地方人大及其常委会制定地方性法规，凡属一般性、局部性、专项性、临时性的管理事项由地方政府制定规章或措施。地方性法规是地方民主的反映，地方规章则是执行这一民主的产物。［5］

湖南省法治政府建设的地方立法是一项重大的、全局性的、长远事项，是创制性立法，应当在地方人大的主导下通过制定地方性法规来搭建设制度体系。但是湖南省“一规划两规定六办法”的依法行政制度体系是由政府而非人大搭建的，法治政府的制度载体是政府颁行的改革纲要、规划、政府规章以及红头文件，这种“自我革命”式的法律规则缺乏应有的民主性和正当性。

(三)执法者缺乏执法积极性，导致制度休眠

行政主导型模式通过政府的“自我革命”制定一部或几部重要的行政立法来推动法治政府建设。这种行政立法套用一位参与《湖南省政府服务规定》起草的专家话说是“一种带着体温、带着责任、带着理想的立法”，这种立法理念宣扬多、操作规则少;抽象原则多，具体制度少，难以对行政机关构成现实而有效的拘束。而且由于各地市政府和政府部门以自身利益为导向不愿意还权于民，对“作茧自缚”式的省级政府规章选择性执行，消极应对法治政府建设，法治政府在实际中“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”。行政部门有章不循、有令不行，对自己有利的规定就执行，反之就视而不见。于是带着“体温”、责任、理想的制度因遭遇冰冷的现实而“休眠”。

之所以如此，制度缺乏可操作性与强制性是原因之一，上级行政主管部门监管不力也是一个重要原因，欠缺民主监督是根本原因。政府被隔绝在社会压力之外，对于是否执行法律享有很广泛的自由裁量;它愿意执行就执行，不愿意执行就不执行。由于公众对政府缺乏政治上的和法律上的控制，因而对它的不作为无可奈何。因为这个原因，法治政府建设虽有良法，但一旦赋予良法以实际意义，就要不可避免地引发普遍的利益冲突，他们必然会约束各级官员的自由裁量，最后结果也是减少这些官员的寻租机会。所以一到执行阶段事情就发生了戏剧性的转变，内容良好的制度往往难以得到真正的贯彻落实，成为一幅美好的蓝图休眠在纸上。

(四)司法对接不畅

法治政府的实现需要高效、公正、独立的司法系统。从目前现状来看，行政主导型法治政府模式中，司法的独立与公正存在很大问题。司法体制长期以来没有摆脱地方行政人事权和财政权的制约，司法地方化行政化一直困扰和影响司法公正，使其滞后于湖南省法治政府的立法实践，不能实现行政立法与法院司法的顺利对接。这一问题可以通过湖南教师“身高歧视第一案”得到明显反映。

2009年7月28日，毛卫华、达丽娟、彭娟辉与喻平旺4位考生参加了武冈市公开招录中小学教师考试，笔试面试通过后因身高没有达到武冈市教育部门要求而没被录用。武冈市教育部门的身高限制是参照省教育厅发布的《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》而制定的。省教育厅这一规范性文件规定的身高条件没有上位法的依据。四人依据《湖南省行政程序规定》和《湖南省规范性文件管理办法》向湖南省政府法制办提出对这一规范性文件的合法性审查，同时向武冈市人民法院提起了行政诉讼。2009年12月9日，湖南省人民政府法制办复函称：省教育厅经过慎重仔细研究，已删除了《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》中关于身高限制的规定。但出人意料的是，2010年3月10日，武冈市人民法院在一审判决做出了“维持判决”，2010年5月25日，邵阳市中级法院在二审判决仍是“维持原判”。

由于《行政诉讼法》规定法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，政府规章仅是“参照”对象。由于司法不支持，《湖南省行政程序规定》和《湖南规范性文件管理办法》的相关规定在司法实践中并没有得到贯彻落实。这并非只是一起个案，问题的实质是省级政府自身限权与基层司法认同之间的冲突。省级人民政府在作茧自缚，规制自身权力，但基层法院并没有积极支持配合，而是受当地政府的利益与立场所左右，致使一份依据《湖南省规范性文件管理办法》在省政府行政机关内部合法性审查中被否定的文件在基层仍公然侵犯公民权利而得不到司法的有效救济。法治政府建设做为一项系统工程，缺乏司法支持是难以推动的。

(五)湖南人法治精神有待增强

良好的法律制度设计是法治政府物质层面建设，普遍守法的法治精神是法治政府精神层面的确立。“法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设，绝不仅限于其技术性‘硬件’系统的完备周详。法治社会的有效建立，最为基础、也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立，是作为其内在灵魂的‘软件’系统的开发。”［6］公众普遍认同和信仰法律并且自觉遵纪守法是建设法治政府的内在动力。

“霸蛮”的湖南人有一股野性的力量，规则意识也就是法治意识较为淡薄。人们之间利益关系的调节通常不是靠规则，而是靠“蛮力”，就像许多湖南人说的，“只看哪个‘恶’些!”这就使人们对力量产生崇拜，官员信奉“蛮政”，而百姓也喜欢“蛮争”。许多事情的处理，喜欢通过极端的方式解决而不走法律的途径。我们不难设想如果湖南人缺少对法律规则的尊重与服从，那么法治政府的建设将流于空谈。也许社会公众会因畏惧惩罚而被动服从法律，但却难以形成对法律的认同尊重和自觉维护。现实生活中人大于法、权大于法现象的存在，导致法律权威下降，反过来也损害社会公众对法律的信仰。制定出来的法律规则不被信仰和遵守，其危害甚于没有法律，法治政府建设的强大外在动力也会因此而消解。

三、克服现实制约，推进湖南法治政府建设的具体对策

要使法治政府真正在湖南实现，使其从口号变成现实，就要进行扎实的对策研究。采取哪些措施，运用哪些策略、方法成为建设法治政府的关键。

(一)规范党委决策权力，提高党委依法执政的能力

地方党委依法执政是推进法治政府建设的重点难点。党委在同级各种组织中发挥领导核心作用，集中精力抓好大事，支持各方独立负责、步调一致地开展工作。党委权力中最为核心的是决策权，因此要通过建章立制对党委决策权进行规范与控制。具体而言有以下三个方面：

一是厘清党政决策权力。当前基层政府中党委政府领导交叉任职的较多，大部分单位的党委(党组)成员和行政领导都是交叉的，党委政府很难分开，但考虑党委政府的职能职责和有利于党政主要领导互相监督制约等因素，党委政府有必要分开确定议事事项，分开制定议事规则。

二是建立健全党委决策制度。决策制度的五个要素是：调查研究制度、决策公开制度、公众参与制度、专家咨询制度、民主集中制度。建立定期调查研究和重大决策事项调查研究制度，提升调研情况的真实性和调研方法的科学性，掌握决策的第一手材料。建立决策公开制度，明确决策公开的范围、原则、内容、程序、方式，除涉密的决策之外，凡属重大决策事项都应当将决策的依据、过程、结果通过一定的方式向社会民众公开。建立公众参与制度，凡涉及公民、法人或其他组织切身利益的重大调整、需要决策的重大项目要通过举行听证来保障公众的知情权和参与权。建立专家咨询论证制度，充分发挥专家和研究咨询机构的在重大决策事项中的作用，提升决策的科学性专业性。完善决策的民主集中制度，集中要在民主的基础上来展开，决策形成之前，各种意见的持有者都有平等的权利，不同意见甚或相反意见都有平等的表达机会，通过表决并按照少数服从多数的基本原则形成决策。

三是建立党委决策评价监督机制，促进决策科学。为了提高决策民主性、科学性，提高决策者的责任心和决策水平，使决策更加合理或避免重大失误，应当建立决策评价制度、决策监督制度及决策失误责任追究制，明确决策者在决策中的法律义务与责任，使其对自己的决策行为负责。

(二)加强和改善人大立法与监督，提升法治政府立法的民主性正当性

一是加强湖南省人大及其常委会的立法工作。要增加湖南省人大代表和人大常委委员的人力和财政资源的支撑，通过人力资源辅助财力资源的保障提升提案和立法的质量，将已有的“一规划两规定六办法”在适当的时候上升为地方性法规。同时在立法的过程中，要通过开门立法、公众参与等形式扩大立法的民意基础。公开人大及其常委会在立法规划、立法起草、立法提案、立法审议、法案表决和法律公布的各个阶段活动，创新公众参与立法方式，完善立法听证、专家咨询论证以及公开征求意见、听取和采纳意见情况说明制度。

二是完善湖南省政府立法的人大授权程序。根据《组织法》、《立法法》相关规定，地方人大及其常委会认为有必要授权政府立法时，可以通过制定地方性法规授权政府根据实际需要对其部分事项先制定政府规章，对事项尚未制定行政法规法律的以规章规定。当前增强湖南省依法行政制度体系合法性的一个有效办法是通过湖南省人大及其常委会以地方性法规的形式授权湖南省政府进行法治政府方面的行政立法。在特殊情况下，如果制定地方性法规尚不具备条件，在地方性法规授权的情况下，可以制定一定时限的创制性内容的政府规章，为地方性法规提供立法经验，奠定法制基础。

三是加强对湖南省政府立法的监督。基于控权理论，应有效地制约行政权的扩张，特别是要防止行政权侵害公民权。为了遏止政府部门利益的膨胀，地方人大对于地方政府规章的创设法规范的授权及审查应当严格执行。要严格控制授权范围，不断完善对政府规章的备案审查和对不适当规章的改变与撤销制度从而有效规范和制约政府立法行为。

(三)加强行政内部与外部监督推进制度落实

一是加强内部监管，以行政压力推进制度落实。首先是加大依法行政考核分值。2010年3月湖南省出台的《湖南省依法行政考核办法》及其具体方案《湖南省人民政府2011年度依法行政考核方案》有力地推动了法治政府的实施。但是在目前的政府综合绩效评估方案里面，依法行政这一块内容占得太少，75分中仅仅占0．6分，不到百分之一，内容也主要是对上面的材料汇报，很容易得到，而经济发展方面仅财政收入就占到了2．5分。两相比较之下市县政府及职能部门依然会重经济发展轻法治建设，因此要加大依法行政在政府绩效评估中的比重，只有这样才能既给政府机关动力，也给它施加压力，以保证法律的认真贯彻落实。其次是加大监督惩处的力度。解决“制度休眠”问题，从问责的角度就是要加大对制度执行不力，“懒政”、“庸政”等行为的惩处力度，警醒那些碌碌无为者，那些只为各自部门、地方和自身利益考虑的执行者。严厉的问责将有助于提升干部作风，减少制度执行不力。

二是强化外部监督，让公众参与激活“休眠”制度。避免“制度休眠”，关键的因素在于最大限度地让群众参与进来，让群众对政府官员评价有发言权，执法者就能真正重视群众的感受，改变行政理念。湖南省2011年的《湖南省政府服务规定》提出了政府实行内部考核、公众评议、专家评价相结合的评估机制，当前的主要任务是出台具体实施细则去贯彻落实这一机制，将群众评议作为干部考核的重要指标，并对群众满意度低、总体评价和分项评议的“好”票率达不到50%，以及在征求意见中被反映问题较多单位的相关责任人进行严格问责。

(四)采取切实措施保障司法机关顺利行使监督权

一是保障司法权相对于行政权的独立性。要在总体上实行省内垂直的管理体系，切断地方法院与地方党政机关在人财物上的联系。全省设立统一的法官选任委员会，附设于省人大常委会，由法官选任委员会选择高级法院、中级法院、基层法院的法官提请省级人民代表大会任免。法院的经费独立于县市财政，由省高院审核编制汇总全省法院的司法经费预算报省财政厅列入省级预算，经省人大批准后执行。由财政厅将司法经费拨给省高院，省高院再分配给中级法院和基层法院。这一设计方案可以从根本上改变法院的人财物管理体制，促使法院与地方同级政府脱钩，减少和消除司法的行政依赖性，有利于加强对政府行为的监督。［7］P174-175

二是畅通行政与司法衔接机制。要形成行政与司法的良性互动就要加强彼此之间的联系和沟通，增进了解和信任。因此可以建立一个可行的司法在行政执法阶段介入行政的方式，可以根据实际需要，给予法律资源上的支持、可以是共同研究解决的办法、可以是司法建议式的。通过这种司法介入方式增进法官对于行政执法具体事实的了解，增强工作效率，将矛盾解决在初发阶段。还可以建立行政部门与司法部门的联动机制，由地方法院定期组织各部门联席会议，对行政法律适用行政诉讼、强制执行等定期通报、研讨，达成共识，促进行政与司法顺利对接。

三是维护司法权威，各级行政机关要依法参与诉讼活动、认真履行协助义务、自觉履行生效裁判。对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。建立对非法干预司法活动进行备案登记、查处的责任追究制度，保障司法机关依法独立公正行使职权。

(五)培育社会公众法治意识

正如伯尔曼所提醒，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［8］P28因此，只有当公众在观念上确立了法律的至上性和权威性，并以积极的用法行动去维护自身权利限制政府权力时，法治政府的建设才是长久的、可持续的。培育公众法治意识从以下三方面着手：

一是改革普法宣传方式。公众对于与自身利益没有直接关联的法治宣传态度比较淡漠，要大力宣传当前湖南省“作茧自缚”还权于民的立法理念以及近年公民运用法律成功维权的典型案例，如2010年长沙市凤凰山庄27户居民状告政府“收回土地决定”程序违法胜诉案 ，并对运用法律维权的具体途径进行介绍，从而激发公众内心对法律的认同与尊重，培养公众依法维权的法律意识，［9］使公民由法治政府的被动旁观者成为主动推动者。

二是深化政府信息公开制度。公开是参与的前提，应当在《湖南省实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉办法》的基础上进一步深化政府信息公开制度，纠正实践中政府信息公开中的“假公开、选择性公开、搪塞式公开、随意性公开、装点门面式公开”的问题;应注重运用先进的技术手段提高公开效果方便公众获取信息，同时应注意避免增加公众获取信息的时间成本、经济成本，尤其是要避免公众因不熟悉、不掌握相应的信息化手段而无法分享政府公开信息的情况发生;还要细化并落实政府信息公开的问责机制，彻底贯彻政府信息公开的各项制度。

三是完善公众参与制度。在法治政府建设中，行政规则要获得正当性并为公众所认同和接受，就必须允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序，表达价值倾向并达成基本共识，这种共识是法治政府规则的合法性基础。应当加强听证、协商、座谈、公众评议等公众参与形式的完善，让公众觉得参与不是应景、不是走过场，而是能够实现平等对话和双向交流，意见得到充分表达、合理诉求和合法利益得到充分体现，进而养成对法治政府规则的尊重与服从心理。

［1］熊文钊，郑毅．建设法治政府的模式与政府法治论［J］．法学杂志，2010，(11)．

［2］王万华．统一行政程序立法的破冰之举——解读湖南省行政程序规定［J］．行政法学研究，2008，(3)．

［3］孙蔚．县级党委决策机制分析与改进策略研究［J］．求实，2010，(6)．

［4］谢天放．地方立法特色研究［J］．政府法制研究，2006，(5)．

［5］徐静琳，刘力铭．地方性法规与政府规章关系论［J］．政治与法律，2008，(1)．

［6］姚建宗．信仰：法治的精神意蕴［J］．吉林大学社会科学学报，1997，(2)．

［7］何勤华，任超．法治的追求——理念、路径和模式的比较［M］．北京：北京大学出版社，2005．

［8］哈罗德·J·伯尔曼．法律与宗教［M］．梁治平译．上海：生活·读书·新知三联书店，1991．

［9］齐卫平．党内民主与人民民主及其关系的思考［J］．湖湘论坛，2010，(4)．