汪一雄

一、商业秘密和消费者知悉权概说

（一）商业秘密相关理论

1.商业秘密的概念。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条中对商业秘密的定义为：本条中所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从上述规定中可以看出，商业秘密应当具有保密性和实用性两个特性，并且可以分为两个方面，即技术信息和经营信息。作为商业秘密的技术信息是没有公开的技术秘密，比如：生产方式、工艺技术、药品配方、设计图纸等等。而作为秘密的经营信息则是没有公开的经营秘密，比如：客户名单、市场情报、管理方式、营销策略等。

2.商业秘密的性质。商业秘密是否为知识产权？主流观点倾向于将商业秘密纳入知识产权的范畴。根据吴汉东教授主编的《知识产权法学》，知识产权基本特征应为：专有性、地域性和时间性［1］。专有性要求知识产权具有排他性和绝对性；地域性要求知识产权效力要受到地域的限制；而时间性要求知识产权的法律保护应有一定的期限。商业秘密不具有专有性，原因在于现实中他人可以运用反向工程进行破解，从而得到该秘密的使用权。商业秘密不具有时间性，即只要秘密仍不为公众所知悉，其法律的保护就会一直持续下去。所以，虽然有部分商业秘密具有知识产权的性质，但商业秘密不属于知识产权体系。综上，笔者比较赞同我国的立法方式，将商业秘密独立出来，用《合同法》《公司法》《刑法》和《不正当竞争法》等进行综合保护。……