谢 潇

(西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

人事保证，即所谓“就雇佣或职务关系、就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证”[1]。在比较法的视野内，人事保证非谓普遍存在①，学者多谓人事保证有助长劳动歧视之嫌;带有封建遗制色彩;其所担保的是将来的债务，数额难以预料，不符合公平原则;加剧就业难[2－3]。就我国而言，人事保证惯行于社会生活之中，但却屡屡成为司法难题，法院皆有遇人事保证而无所适从之感，各法院的裁判也各有千秋，没有一统天下之义②。理论与现实的抵牾将我们逼入进退维谷之境，因此，抛弃单纯的价值检讨，将目光投向比较法，于横向维度中展开对人事保证的探究是一条妥当的路径;而1933年便颁行的、经久惯行的日本之《身元保证法》(日本称人事保证为身元保证)就堪称一个不可多得的、可供细致分析的立法例。

二、比较法上的立法例分析:日本《身元保证法》

身元保证的前身是“人请”。“人请”是日本封建时代奉公契约的从属性契约，具体内容为请人向用主保证奉公人具有相应的劳动能力，如果奉公人在奉公契约存续期间给用主造成了损失，则请人将代替奉公人向用主负担赔偿责任[4－5]。而《身元保证法》乃是在日本近代化进程中，在吸取西方市民社会理论、公私法划分理论、自由主义法学思潮的基础上，对传统的人请制度进行修正而形成的制度。与2000年台湾地区民法典修正时将人事保证纳入民法典的做法不同，日本民法典没有将之纳入其中，《身元保证法》是以单行法方式于昭和8年颁行的。……