付蕾

董事勤勉义务标准比较

付蕾

现代股份公司的重要特征就是从股东大会中心主义向董事会中心主义的转变，随着股份公司资本社会化，董事会的权利日益膨胀，由于董事会的权利不是建立在所有权上的经营权，因此需要一种权利制约机制以平衡董事和公司及股东之间的利益。不仅要形成股东会、监事会对董事会的制约，而且在法律上也要明确董事的义务和责任。

股份公司；董事；勤勉义务；责任

董事勤勉义务（Duty of Diligence），也称注意义务或审慎义务，是指董事在处理公司事务时，必须出于善意，并且尽到普通人的谨慎注意义务，包括合理的谨慎、勤勉和注意。董事勤勉义务制度要求董事处理公司事务时如同处理个人事务般的认真和尽力，也可以这么说，董事必须以一个一般谨慎的人管理自己的财产时所具有的勤勉、注意程度去管理公司财产。

一、董事勤勉义务制度产生的原因

随着生产力的发展和社会分工的细化，资本所有者和公司实际经营者分离，作为公司最高权力机关的股东会将权利交给作为公司执行机关的董事会，董事会成为公司命运的主宰者。20世纪以来，大规模的企业越来越多，需要更多的具有专业知识、经验丰富的职业经理人来经营公司，导致董事会中心主义开始出现。直到董事会中心主义确立，董事会权利一直在扩张。在这种背景下，出现了经济学上的“代理成本”问题。“代理成本”是指董事、股东之间订立的关于董事管理、经营公司的全部费用。但是，由于信息的严重不对称，使得股东没办法知道董事是否真的实现了股东利益最大化。因此，需要一种制约机制来制约董事会的权利，这种制约机制表现为三个层次：首先，由股东会或者股东来制约董事权利。其次，由监事会来实现对董事会的制约。再次，就是通过法律制订义务性规范来制约董事权利。在我国《公司法》中设立了董事的忠实和勤勉义务。忠实义务着重于董事做出决策的出发点是否正确；勤勉义务着重于董事做出决策的过程是否尽职、到位。然而，如何在实践中判断一个董事勤勉与否，要比判断其“忠实”与否困难复杂得多。

关于董事与公司的法律关系，主要有代理人关系说、受托人关系说、受任人关系说和双重关系说等四种学说。以德国为代表的代理人关系说，主张董事和公司的关系应完全适用法律中关于代理的规定，作为代理人的董事应从“被代理人”公司的利益出发，勤勉地处理代理事务。不过，代理人权限取决于被代理人的授权范围，在其授权范围内以被代理人名义实施代理行为，而董事不仅是依公司的意思，还为达到公司利益的最大化而以自己的判断来做决策。以英国和美国为代表的英美法系则主张信托关系说，认为公司和董事之间的关系为信托关系。董事作为受托人，是基于公司的信任而管理公司财产，因此董事必须为公司的利益来经营公司，不仅要求董事在经营公司的过程中要善意、勤勉，还要具有适当的注意。在信托法律关系中，受托人以自己名义进行活动，并不是以作为信托人的公司的名义从事经营活动，并且受托人与第三人之间的权利义务关系，不直接由委托人或是受益人，这与现代公司法的理论是相悖的。双重关系说认为，董事具有对内、对外两种身份，对内是公司的受托人，对外是公司的代理人。这是将代理说和信托说的拼凑，对于董事这样的定位过于牵强，在实际经营过程中，并不适用。日本学者主张受任人关系说，认为公司的委任是董事权利的基础，董事基于公司委任来取得对公司事务的决策权和执行权。同时，作为受任人的董事需要尽到一个善良管理者的勤勉义务。此学说厘清了公司和董事之间的关系，并在实际经营管理过程中完全体现了公司对董事的委任关系。因此，董事基于公司对其的委任对公司富有了一个善良管理人的勤勉义务，而违反该义务则应承担相应的法律责任。

二、公司董事勤勉义务的判断标准

自勤勉义务产生以来，关于其标准的讨论和争议一直没有停止过。从勤勉义务标准的发展来看，是一个由低到高的过程，也是一个由宽松到严格、再到宽松的演进过程。每一种标准都有其相对应的国家或地区所特有的企业文化和法律传统。英美法系通过判例法的方式确定了董事勤勉标准，具有灵活性和很强的可操作性。大陆法系的成文法国家，与美法系国家的勤勉义务主要依据判例中的相关规定不同，而且多为原则性的规定，所以相关的规定很少有机会在司法实践中适用。

根据各国法律对公司董事勤勉义务的要求程度的不同，公司董事的勤勉义务标准大致分为四种类型：

第一种是以美国为代表的一般勤勉标准，属于宽松型标准。董事在处理公司事务时只需要尽到一般勤勉义务即可。只有存在重大过失造成损失时，才对公司承担赔偿责任。这主要由于美国主张商业判断规则，根据此规则规定董事存在一般过失行为时，免于承担赔偿责任。

第二种是以英国为代表的一般勤勉标准，要求董事尽到一个普通谨慎的人所应有的注意义务，但对于不同的董事类型，其注意义务有所不同。首先将董事分为三类：一是无专业职能和经验的董事，只要求其尽到了自己最大的努力，即视为达到了勤勉标准。二是具有专业知识、经验的非执行董事，要求其尽到了与其专业水平和经验相适应的注意义务，否则视为未达到勤勉标准。三是执行董事，对其的要求高于上述两类董事，因为执行董事通常具备了专业知识、技能，而且是按照合同提供相应服务的人员，其行为须达到专业人员应履行的技能和勤勉，而且不论其是否真的具备这种专业知识，未达到这个要求就要承担相应的责任。

第三种是严格勤勉标准，又称高度勤勉，以德国和法国为代表，要求董事不能存在任何过失，无论过失轻微与否都不可以出现，董事须避免任何的过失，只要有过失就必须承担连带及按份责任。普通谨慎之业务执行人或商人对公司经营中的事务所尽到的注意义务远远高于一般人。并且法律规定不允许公司在章程中规定减轻董事勤勉义务的内容，即使股东追认和监事会同意，也不能免除董事违反勤勉义务的责任。但是在个别的例外情况下，只有董事提供了免责的证据，才可以免除董事的责任。

第四种是以日本为代表的折衷的严格勤勉标准，此标准的要求介于一般勤勉义务标准和严格勤勉义务标准之间。即要求董事尽到一个善良管理人的勤勉义务，董事善意而且没有重大过失的行为，只在法定数额内承担赔偿责任，而且还规定了可以免除董事全部或者部分责任的事由。此标准兼具两大法系的特点，故称之为折衷的严格勤勉标准。

比较四种勤勉标准，若对董事的勤勉标准过高，会导致董事在处理公司事务中采取保守的方式以降低董事本人的风险，无法形成大胆创新的企业文化，也无法实现公司利益的最大化，只是尽量保证了公司资产的不减少，这对于公司的长期发展是不利的。若对董事的勤勉标准要求过低，会使董事的玩忽职守等行为无法受到应有的惩罚。从董事勤勉标准要求程度的高低和立法上的操作性看，笔者认为英国的一般勤勉标准先区分不同的董事在依据董事种类确定其勤勉标准，既考虑董事的主观又顾及到了董事的客观行为，是最适合我国公司董事的一种类型。

F272.921

A

1673-1999（2012）01-0096-02

付蕾（1985-），女，河北正定人，河北经贸大学（河北石家庄050061）法学院硕士研究生。

2011-10-31