公司转投资对象限制的适当性分析

2012-07-13金璐晓

经济研究导刊 2012年24期

金璐晓

摘要：现行公司法相对旧公司法关于转投资的改进有目共睹，如摈弃投资限额规定，但仍褒贬不一，其中有关公司转投资对象的争议，其焦点在于能否向合伙企业投资以及能否成为普通合伙人。基于法律不禁止即为允许的一般法理，现行《公司法》第15条为公司转投资到合伙企业并出任普通合伙人预留了适法空间，随着2006年《合伙企业法》出台，公司成为普通合伙人已成为定论。

关键词：转投资；对象；合伙

中图分类号：F27文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）24-0095-02

大陆法系国家的公司立法一般将公司划分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司、两合公司、股份两合公司 [1]。台湾地区与原日本的公司立法较为一致，都禁止公司成为其他公司的无限责任股东。台湾地区“公司法”规定公司不得为他公司之无限责任股东或者合伙事业之合伙人，理由是无限责任股东或合伙人在其公司或合伙事业之资产不足清偿债务时，须负连带清偿责任，如准许公司为此投资行为，恐有害股东及债权人权益，为求公司股本稳固而特设该限制规定 [2]。所谓公司不得为他公司之无限责任股东，是指公司不得成为其他任何无限公司股东或两合公司之无限责任股东。日本商法典第55条规定，无限公司的股东只能由自然人充任，法人不能成为其他公司的无限责任股东 [3]。鉴于多方反对，2005年修订的新《日本公司法》已经删除了此条规定。但德国与法国法则倾向于英美法，都承认法人成为合伙成员的合法性 [4]。美国《统一合伙法》规定自然人、合伙、公司和其他组合可以设立合伙组织。美国《统一有限合伙法》也规定，有限合伙组织中的成员无论是普通合伙人，还是有限合伙人均可由法人充任 [5]。美国1984《示范公司法》第3章第3.02节“公司一般权力”中规定，公司可以成为任何合伙、联营、信托或者其他实体的发起人、合伙人、成员、会员或者管理者 [6]。可见，美国的相关法律完全允许公司成为合伙组织的成员，甚至成为普通合伙人。

中国《公司法》规定公司转投资的对象是其他企业。目前中国企业形态分类及其法律调整存在着较为混乱的现状，自改革开放以来，中国出现了私营企业和“三资”企业，相应有《私营企业条例》、“三资”企业立法等。随着经济体制改革的不断深化，中国也出现了股份制公司企业、合伙企业和个人独资企业，同时也出台了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等相关法律法规 [7]。时至今日，独资企业、合伙企业、公司这三种企业的法律形态已基本确定下来 [8]。

在中国，法人能否成为合伙企业的合伙人，走过了从禁止到允许，再到禁止的历史发展轨迹 [4]。中国原《公司法》没有明确禁止公司向合伙企业投资，原《合伙企业法》也没有明确禁止法人成为合伙企业成员，只是规定“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业人的合伙人。”但也有学者认为，原《合伙企业法》第9条所规定的“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”即禁止了公司等法人组织向合伙企业投资成为合伙人。而对于《民法通则》第52条规定合伙型联营形式，有人认为从性质上讲，此属于法人之间的合伙 [9]。对于此种看法，有学者提出了不同的观点，因为根据《民法通则》第52条规定，作为合伙型联营各方的企事业单位，只有在法律另有规定或按协议约定承担连带责任的情形下，该合伙型联营才具备合伙企业属性，才成为法人合伙企业 [4]。因此至少在当时中国法律是承认了法人投资设立合伙企业的合法性，只是《民法通则》将个人合伙与自然人合伙分章规定，产生了自然人与法人共同设立合伙的法律空白。在2007年《合伙企业法》颁布之前，由于旧《合伙企业法》并未承认有限合伙的法律地位，也未区分普通合伙人与有限合伙人，故有学者表明，在中国法律承认有限合伙的地位之前，并且基于公司法第15条规定的“公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，公司转投资的对象仅限于企业法人，不包括非法人的其他组织和单位 [10]。随着新《合伙企业法》的出台，形势逐渐明朗，合伙企业成为公司合法的转投资对象，得到法律的认可，受一致赞同。

现行《合伙企业法》第2条规定了中国合伙企业分普通合伙与有限合伙两种形式，普通合伙企业全都由普通合伙人组成，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资额为限对合伙企业债务承担责任。第3条对普通合伙人的主体范围做出了例外的禁止性规定，即国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这样限制是因为立法者注意到中国法制尚不健全，有些国有企业存在损公肥私的严重问题，如果允许国有企业成为合伙企业的合伙人，可能会造成国有资产流失。同时，也为了避免以上企业投资合伙企业成为普通合伙人后可能面临使企业全部财产承担连带责任的风险，防止对国有资产及社会公众利益构成危险 [5]。

由此可知，现行《合伙企业法》除限制特定主体成为合伙企业的普通合伙人外，并没有禁止其他私有企业中的非上市公司向合伙企业投资，成为普通合伙人。当然上述限定之主体成为有限合伙人也是法律所允许的。《公司法》第15条与《合伙企业法》第2、3条并无冲突之处，前者的“但书”恰为后者开辟了适法的空间，并且笔者认为，两者实质是相同的，后者是基于前者的更具体化的规定。至此对公司能否向合伙企业转投资并成为合伙企业的普通合伙人的争议落下帷幕。另外，对中国经济发展而言，公司参与合伙经营还具有其他积极的意义。合伙企业还有着设立方便简捷、灵活多样的管理模式和组织体制、运营成本较低、决策迅速高效等优势，允许公司向合伙企业转投资，拓宽了公司的投资方式和渠道，当公司成为普通合伙人共同管理合伙事务时，其可以利用合伙企业的上述优势，在竞争激烈、瞬息万变的市场交易中快速决断，赢得先机。而当公司成为有限合伙的普通合伙人时，因为合伙企业中存在着经济实力较普通自然人强的多的公司作为无限连带责任人，便可以消除第三人对有限合伙这种组织形式及其他有限责任合伙人的顾虑，有利于交易的促成；更可将合伙企业纳入自己的企业集团中，扩大企业经营规模，降低市场交易成本。

可见，《公司法》第15条配合《合伙企业法》相关规定，对防止国有资产流失具有重大意义，但对于此规定的是非功过，仍存在着诸多不同的看法。有学者经过对境外立法的考察，断定中国《公司法》第15条该规定主要参考了原日本商法典第55条的规定：“公司不得成为其他公司的无限责任股东。” [11]也有学者认为，此规定在于保证公司成为股东时，能够享受到有限责任的待遇，限定投资风险，并使公司股东享受“双层有限责任”制度的保护[12] 。其一是转投资公司基于股权投资成为目标公司的股东，并以其投资额为限对目标公司承担有限责任；其二是转投资公司的股东对其公司承担的有限责任。这样一来，即使目标公司出现适用法人人格否认制度的情形，转投资公司的股东仍因与该公司具有不同的法律人格而享受有限责任的保护。其实，即便公司成为合伙企业的无限责任成员，但转投资公司的股东仍为该公司的股东，其所承担的责任仍然是有限责任。所以就转投资公司的股东责任形式而言，公司法是否限制公司成为目标企业债务的无限连带责任的出资人并无多大意义。

一般主要将此规定解读为公司不得成为合伙企业的普通合伙人。但也有人认为其存在逻辑不周延的情形，如此规定会令人产生这样的误解，即禁止母公司为子公司的债务作连带责任担保。并认为，这不是少数人的简单错误理解，而是与法律条文的语言表述、结构上存在的诸多误导以及与担保实践相关的法律与商业文化理念有着密切的联系 [13]。而刘俊海先生认为，将该规定误认为是禁止公司为其子公司提供担保，尤其是连带责任保证，是对立法精神的误解 [14]。因为从立法过程看，整个第15条的修改始终围绕着是否废除公司转投资限制以及是否允许公司成为普通合伙人而展开的，从未涉及过母公司可否为子公司债务提供担保的问题。在立法者看来，母公司为子公司债务提供担保属于不言自明之理。而且，母公司为子公司债务提供担保不同于子公司为母公司债务提供担保。在后者，子公司中的中小股东和债权人有可能遭受不利后果，因为此属于公司为其控股股东或实际控制人提供担保的情形，应受立法规制的干预。另外，刘俊海先生认为，第15条规定的中心词是“出资人”，而非保证人、担保人。因此，立法者本意也只在于原则上禁止公司成为普通合伙人。

参考文献：

[1]刘宗胜,张永志.公司法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:14.

[2]柯芳枝.公司法要义[M].台北:三民书局,2005:9.

[3]吴建斌.现代日本公司法研究[M].北京:人民出版社,2003:530.

[4]马强.合伙法律制度研究[M].北京:人民法院出版社,2000:203-210.

[5]朱慈蕴.公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42784,

2009-01-11.

[6]最新美国标准公司法[M].沈四宝,编译.北京:法律出版社,2006:31,

[7]李昌庚.试论中国现代企业分类及其法律调整[J].法学,2005,(2):76.

[8]林艳琴.中国私有企业法律地位研究[M].北京:中国检察出版社,2007:86.

[9]高富平,苏号朋,刘智慧.合伙企业法原理与实务[M].北京:中国法制出版社,1999:64.

[10]周友苏.新公司法论[M].北京:法律出版社,2006:188.