常乐

摘要：在公共工程招投标过程中如何有效地进行法律监管一直是大家所关注的焦点。本文以政府公共工程采购为着眼点，从民主法制的角度论证如何对政府工程采购进行监督和规范，对如何理性的看待公共基础建设中作为采购方的政府与工程承包方的法律责任进行分析，从提高工程事故的问责水平，强化问责效果，制定规范化、切实可操作的问责制度为解决办法，从而督促政府采取有力措施避免事故再次发生。

关键词：政府采购；程序规制

近年来，随着我国社会化程度的不断提高，在工程建筑领域一大批有关社会民生的基础设施被纳入到政府公共工程建设范畴，随之而来的是人们对于工程监管等方面的担忧。如何强化政府采购的缔约规制和履约管理，如何在公共工程采购的各个环节对采购方和承包方进行法律规制成为保证政府公共工程顺利完成的关键。提高政府的决策、监管以及问责水平，制定规范化、切实可操作的问责制度，能够最大限度的避免事故的发生，使得政府采购高质量，高效能的完成。

一、政府采购中的政府的角色定位

政府采购是指“各级国家行政机关、事业单位和团体组织为实现其公共行政职能，以法律规定的程序，使用公共资金，从市场买入商品、服务或者工程等的行为”。通说认为，政府采购行为兼具有行政行为和民事行为的双重性质，是二者的结合，从总体上看，由于受公权力影响较多，其行政行为的属性更为一般人所接受，因此从本质上政府采购被认为是一种行政合同行为。对于政府在采购过程中的角色定位，学者普遍采用台湾地区所提出的“双阶理论”，以二元角色分阶段的对政府采购行为进行描述，以区分招标行为、评标行为和签约行为，包括一般民事合同中的与普通自然人相当的平等民事主体，以及在实施行政权和后续监管过程中的充分利用公权力而充当的行政主体身份。我国《政府采购法》中对采购过程的不同阶段以不同的救济手段加以调整，也体现了对双阶理论的运用，准确把握政府角色，一方面能够使采购行为能够合理、公平、高效的环境下进行，另一发面也有助于监管的顺利实施。

（一）在采购活动政府最先扮演的是采购人的角色。我国《政府采购法》第十五条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”从采购的主体上来看，一般意义上将其理解为只要是利用国家财政供给的单位所进行的非赢利性的市场采购活动，都被认为是受《政府采购法》规制和调整的范畴。也就是说，除党政机关以外，其他以公共财政为资金来源的采购活动也属于政府采购的范围。这种对政府主体的宽泛型解释，将很大一部分非行政权主体的单位的采购行为也纳入到《政府采购法》的调整范围，因此有学者将政府采购行为中政府与承包方之间的关系理解为是建立在合同基础上的行政委托法律关系，是政府行政职权作用的一种形式，我认为这是对行政委托理论的一种误读。从行政委托的主体和对象上来看，受委托的机关，无论是公权力机关还是私权力机关，都应当以委托机关的名义从事委托事宜，该委托行为产生的法律后果应由委托机关自己来承担相应的责任，而在政府采购合同中，无论作为一方当事人的采购方是否享有行政权，此时都应当以自己的名义对合同承担责任，而作为相对方的承包者，无论是否存在行政机关的委托，也都以自己的名义来履行合同义务，在采购方与承包方之间产生的是一种基于合同的平等的民事法律关系，双方的权力和义务都应当受到合同法的调整，采购合同的达成是双方意思表示一致的结果，即使合同中载明行政机关享有一定的优益权，那也是相对方同意的结果，并没有因此而影响采购合同的性质。因为在合同中排除了政府行使行政管理职能的空间，所以无论作为采购方的主体性质是什么，都不影响政府采购合同的契约性质。

（二）政府采购合同与一般民事合同的最大区别就在于其一方当事人必定是行政主体，政府在该合同中扮演着双重的法律身份。一方面，行政機关依靠公权力的行使，通过与他方签订合同来履行国家赋予的行政职权，将以前由政府一手操办的各项事务由亲力亲为变成官办民建，从而提高行政权的效率，更好地整合社会资源来促进公共建设的发展；另一发面，在政府采购过程中，行政机关又同时享有行政监督权，对合同的履行实施管理和监督。政府采购合同实际上是在市场经济条件下，政企分开，政事分开的一个缩影。政府的行政主体身份，必然要求其在涉及公共利益的领域同时担当指导者、组织者、协调者和督促者的身份，对政府采购环节从签约到施工的全过程进行监督。例如，《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”此外，《建筑法》、《消防法》等法律也都对行政机关的监督职能予以确认。由此可见，政府采购合同中作为一方当事人的行政机关行使监督权，是有明确的制定法依据的，而政府对该权力的行使，也打破了传统意义上具有单方命令性意志属性的权力行为特征，其更多的是起到对公共工程的指引性作用。

二、政府采购合同的程序规制

政府公共工程采购包括招投标行为、签订建设合同、工程验收移交等几个环节，而政府采购合同首先面临的问题就是对合作对象的选择。为了保证政府采购行为最有效的利用公权力来实现公共服务的目的，在采购对象的选择上要严格把关，虽然相关法律规定了公开、公平、竞争等基本原则来规制行政主体及相对人的合同缔约问题，但是由于监管失利等原因的存在，招标部门与招标代理机构之间、建设单位与投标企业之间经常存在恶意串通，虚假招投标等问题，其缔约过程问题多多。

（一）缔约对象的资格审查

从实践上看，在缔约对象的选择上，导致事故频发的原因主要有以下几个方面：一是作为监管者的行政机关未尽到相应的审查义务，对有资格承建政府工程的企业来说，一般要求具备最基础的建筑资质以及良好的企业信誉，此外针对不同的建筑工程还要求符合相应的专业技术条件，而目前由于缺乏有效的审查机制，且行政机关内部存在权责不明的状况，在大多数情况下资格审查往往流于形式。此外，在审查主体的选择上，由于法律缺乏明确统一的规定，现实中一般是由招标方自己组织审查，这就很难保证审查的公正性，容易造成权力寻租的出现，为确保审查程序的顺利展开，建议由社会第三方成立单独的审查机构，且该机构的选择由上级主管部门确定，在审查机构与招标方以及工程承包方之间签订保证合同，一旦发生问题，由审查机构与工程建设方承担连带责任。其次，在政府公共工程采购过程中，相关人员及单位未严格遵守《政府采购法》中关于回避的规定，导致“人情工程”、“权力工程”等大量出现，对工程质量造成很大威胁。《政府采购法》第十二条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。”法律中所称谓的“采购人员”，应当是既包括自然人，也包括法人的，但在现实中，最为常见的现象是作为采购人的上级单位与自己的下属企业签约，这种采购很容易造成对承包方资质审查的放纵，而且对于其他具有相同条件的招标人带来程序上的不公正，是有违正当程序原则的，建议在政府公共工程采购中相关部门的下属企业实行回避，由法律明确禁止其参加工程建设，以保证其他有资质的企业充分参与工程建设。

（二）政府内部的资格审查

《招标投标法》第三十七条规定了评标委员会制度，旨在使政府的招投标工作更为高效、便捷的开展。在招标过程中引入专业人员的专业知识，发挥行政机关的内部监督机制，从而制约招标过程中行政权的滥用。但是许多政府部门在实际操作中往往是由领导人一人独裁，操纵整个评议过程，评标委员会出于虚设的状态。这一情况的出现与法律的不合理规定有关。《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，根据此规定，委员会成员是由作为合同一方当事人的招标人组成，在缺少第三方监管的情况下将很难避免他人对招标工作的不当干涉。其次，《招标投标法》与《政府采购法》之间的某些规定存在冲突。《招标投标法》中规定招标委员会是由相关领域的专家和招标人代表组成的，这与《政府采购法》中规定的采购人员及评标委员会成员应当回避相冲突，在实际适用过程中带来困惑。最后，由于缺少对相关技术人员、专家等的标准化资格认证程序，使得对这些人员的选任带有很大的随意性，容易出现伪专家，伪技术人员的情况，某些单位为了使招投标工作迅速完成，甚至虚设席位的，选任程序的不标准和不透明，对招投标程序的公正性带来极大隐患。

政府公共工程采购的顺利开展，既是行政法制化的要求，也是国家经济建设平稳发展的保障。对政府采购程序进行法律上的严格规制，能有效的避免工程事故的发生，同时对防止行政腐败也有良好的促进作用，通过对行政权的限制，保证国家资金的有效利用，从而使公共工程在一个安全、公平、有序的环境中开展，为我国现代化进程打下坚实基础。

参考文献

[1]《政府采购法律制度初探》，王小能，《法学研究》2000年第一期

[2]《政府采购法律制度研究》，姚文胜，法律出版社2009年版

[3]《政府采购法与政府采购协定论析》，罗昌发，台北元照出版社2004年版

[4]《行政法与行政诉讼法》，姜明安，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版

[5]《政府采购中双阶理论的运用》，王锴，《云南行政学院学报》2010年第5期