吴 俊 ，杨瑶瑶

（1.清华大学法学院，中国北京 100084；2.工商银行义乌市分行，浙江义乌 322000）

美国EEOC的争端处理：以调解为中心

吴 俊1，杨瑶瑶2

（1.清华大学法学院，中国北京 100084；2.工商银行义乌市分行，浙江义乌 322000）

美国公平就业机会委员会（EEOC）是美国执行反职场歧视法律的联邦机构。EEOC将调解程序融入行政性的就业歧视控诉处理机制。EEOC从调解利用者即当事人选择纠纷解决方式的立场来践行“调解优先”，并提供程序化、专业化、规范化的调解服务。借鉴EEOC的经验，我国行政权应该切实履行法律职责，迈向行政程序法治，并附设职权领域的调解机制，提供规范而高效的调解服务。

EEOC；行政程序；调解

美国公平就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，简称EEOC）成立于1965年，是美国1964年《民权法》（the Civil Rights Act of 1964）创设的机构，负责执行该法第7章（Title VII），保护的对象是雇员和应聘者（employees and job applicants，以下统称雇员）。根据该法，基于种族、肤色、信仰、族裔背景、性别而歧视他人，或者报复那些控诉歧视行为、提起反歧视指控以及参加就业歧视调查或诉讼的人，是非法的。该法还要求雇主为雇员能够虔诚地从事宗教活动提供合理条件，除非会给雇主的经营造成过渡干扰。在后续的发展中，EEOC负责执行的法律逐渐增加，包括1964年《民权法》第7章，1978年《反怀孕歧视法》，1963年《平等工资法》，1967年《反雇佣年龄歧视法》、1990年《美国残障人法》、1991年《民权法》第102条和103条，1973年《康复法》第501条和505条，以及2008年《反基因信息歧视法》，①涉及的歧视类型包括年龄（Age）（40岁及以上的人才受到保护）、残疾（Disability）、同工同酬（Equal Pay/Compensation）、基因信息（Genetic Information）、族裔背景（National Origin）、怀孕（Pregnancy）、种族（Race）、肤色（Color）、信仰（Religion）、报复（Retaliation）、性别（Sex）、性骚扰（Sexual Harassment）等。

EEOC总部位于华盛顿哥伦比亚特区，在全美总共设有53个驻外办公室（field offices），包括15个地区办公室（District Offices），9个驻外办公室（Field Offices），15个区域办公室（Area Offices），14个地方办公室（Local Offices）。基于15个地区办公室，全美被划分为15个辖区，驻外办公室、区域办公室、地方办公室不均地分布在15个辖区中。②EEOC在美国政府架构中，属于独立规制委员会/机构（independent regulatory commission/independent regulatory agency），③属于行政权的一部分，④而EEOC是执行反就业歧视的联邦法律的政府机构。

随着美国法律对就业歧视规制的深入，EEOC面临着沉重的案件负担。1991年，EEOC开始在其四个驻外办公室（field offices）尝试调解，后来，调解项目在所有的地区办公室（District Offices）开设。在成功的尝试和EEOC自己的ADR工作小组的推荐下，EEOC认为调解是其用于处理就业歧视指控的传统调查程序的可行的替代方式，ADR项目应该得以实施。1995年7月，EEOC在其ADR政策声明⑤中赋予ADR核心原则地位，1999年4月，EEOC的ADR调解项目全面得以实施。⑥本文将首先介绍EEOC的就业歧视控诉处理机制，介绍调解是如何应用到这一机制中的，其次分析EEOC调解程序的特点，最后结合我国的劳动争议行政救济机制，分析EEOC以调解为导向的行政程序给予我们的启示。

一、美国EEOC的就业歧视控诉处理机制

美国联邦处理劳动争议的司法外官方机构主要有EEOC，美国劳工部（United States Department of Labor），国家劳动关系委员会（National Labor Relations Committee），联邦仲裁调解局（Federal Mediation and Conciliation Service），而EEOC仅仅处理就业歧视类案件。EEOC处理的就业歧视类案件根据雇主性质的差异，又分为两类，一类是雇主为联邦机构（federal sector）的案件，另一类主要是私人雇主、州或地方政府以及教育机构。《民权法》第 7章和《美国残障人法》第 1章适用于所有雇佣15名及更多雇员的私人雇主、州或地方政府以及教育机构，《反雇佣年龄歧视法》适用于所有雇佣 20名及更多雇员的私人雇主、州或地方政府以及教育机构，上述两部法律还适用于私人与公共代理雇佣机构、工会以及控制学徒或者培训计划的劳工和管理层联合会。《民权法》第7章、《反雇佣年龄歧视法》、《康复法》第501条也适用于联邦政府。《平等工资法》保护所有《联邦工资和工时法》覆盖的范围，几乎所有雇主都受该法约束。[1]两类案件适用不同的程序，EEOC所扮演的角色也不同。由于EEOC在非联邦机构类案件中的角色更为主要，因此下文以此类案件的处理机制为例展开。⑦

大部分就业歧视诉讼，以EEOC的处理为前置程序。⑧如果雇员因为基于种族、肤色、宗教信仰、性别（含怀孕）、族裔背景、年龄（40岁及以上）、残疾、基因信息、报复的歧视，而欲提起诉讼，则应该首先向EEOC的区域办公室（field office）提起指控。如果EEOC驳回了雇员的指控，则对其发出起诉通知书（Notice-of-Right-to-Sue，“NRTS”），这通常发生在调查结束之后。起诉通知书将赋予雇员向法院提起诉讼的权利。雇员在收到起诉通知书之后，必须在 90日内起诉。此期限不能延长，除非地区主任向雇员发出了在起诉期限之前有意再次斟酌指控的通知。雇员在90日内不起诉，则丧失诉讼的权利。[2]

EEOC处理就业歧视控诉的程序如下：（1）雇员提出指控之后，EEOC会给指控编号。10日内，EEOC会将被指控通知以及指控书副本送达给被指控的雇主。某些案件中，EEOC会约请提起指控的雇员和被指控的雇主参与调解，征求他们关于调解的意愿。如果双方同意就纠纷进行调解，案件将进入调解程序，EEOC将安排由一位接受过培训和有经验的调解员进行调解。调解费时一般都不超过三个月。如果案件没有进入调解程序，或者调解没能解决纠纷，则雇主会被要求就指控的问题给出书面答复。同时，EEOC也可能会要求雇主回答与控诉有关的问题。之后，案件会移交给一位调查员（investigator），进而转入调查程序。如果一项指控显然不可能成立，或者EEOC没有调查的权限，指控将被EEOC驳回，EEOC也不会为这种案件提供调解服务。（2）关于调查程序，调查的内容取决于案件事实和EEOC需要收集的信息，形式上可能是走访雇主，进行访谈并收集信息，以及通过电话或信件对证人进行取证。如果雇主拒绝配合EEOC的调查，EEOC有权发出行政传票（administrative subpoena），以获得文件、证言以及进厂查看。调查一般需持续六个月之久，复杂案件所需的时间可能还会更多。调查的结果在调查结束之后会告知给纠纷双方。（3）调查结束，如未发现任何违法之处，EEOC会向提起控诉一方发出诉讼权利通知书（Notice-of-Right-to-Sue），控诉方据此获得向法院提起诉讼的权利。如发现有违法，EEOC将再次试图以调停（reconciliation）的方式促成双方达成协议，如果仍不能达成调解协议，案件将⑨被交给EEOC的法律工作人员（在某些情况下移交司法部），由他们决定EEOC是否提起诉讼；如果决定不提起诉讼，EEOC仍会向提起控诉一方发出诉讼权利通知书。[3]

需要指出的是，调解通常发生在对指控的调查程序之前，因为这样避免调查程序的调解能节约EEOC的资源；同时，调解先于调查程序能避免在漫长的调查程序中可能出现的僵化局面。[4]根据1972年《公平就业机会法》，EEOC有权对实施了就业歧视行为的雇主提起诉讼。但是提起诉讼前，EEOC必须“竭力通过非正式的会议、调停、说服方式消除雇主的违法雇佣行为”。法院曾裁决不充分的调停努力或不真诚的尝试不满足法律的先决条件。当EEOC不满足法律关于调停的先决条件时，法院则拒绝听审EEOC提起的起诉。[5]为了充实调停阶段，2002年，EEOC将其调解的运用延伸至某些适宜案件的调停阶段（the conciliation stage），[6]由此，即使存在歧视的调查结果已经作出，在某些适宜的案件中，调解也被允许在调停阶段使用，只是此时EEOC也与控诉方和被控诉方一样，是一方当事人。[4]

作为行政部门，EEOC将调解机制融入到就业歧视控诉处理流程中，尽可能在调查程序前和调查程序后使用调解，而一旦当事人达成协议，劳动者的指控即告终结。调解是劳动者指控后的首先考虑的救济方式，而作为行政权力行使方式的调查则通常是调解不能或调解失败后的程序。EEOC的就业歧视控诉处理程序，在具体的过程和操作中体现了“调解优先”的理念，体现了对当事人利益优先的考量，命令性的、强制性的行政权力让位于了服务性质的调解服务。

二、EEOC调解程序的特点

EEOC所受理的就业歧视案件是否启动调解程序完全取决于当事人的自愿，而正是这种非强制性使得调解成为大多数当事人愿意接受的方式。正如EEOC的发言人格林伯格所说的，“法律诉讼是我们动用的最后一招。”[7]EEOC总结出了激励当事人选择调解的十大理由（Ten Reasons to Mediate）。⑩这十大理由，从 EEOC的角度，体现了他们提供的是优质的、高效的、规范的调解服务，是EEOC提供的调解特点的总结；从当事人尤其是劳动者的角度，反映了当事人愿意选择调解处理劳资争议的原因；从社会的角度，折射了劳动争议作为一种类型化的纠纷的特殊性以及应该尽可能通过调解这一修复式的纠纷解决方式予以解决的必要性。

1. 调解免费。免费调解对于更好地保护劳动纠纷中弱势一方的利益有着积极的意义。用以支撑诉讼机制有效运转的物质基础虽然是国家财政，但是程序的利用者仍然需付出相应的成本，其中“最直接和明显的成本是因为利用纠纷解决制度而被征收的费用（申请手续费等程序上的费用）和利用代理人的代理人费用（例如，请律师代理情况下的律师报酬等）”。[8]虽然各国对诉讼收取的费用从种类、数量、方式上都不尽相同，但与调解相比，无一例外都有天壤之别，而民事纠纷绝大多数都是以经济利益为冲突的焦点，如何最大限度地减少不必要的成本支出，增加尽可能多的潜在收益成为了纠纷当事人在选择解纷制度时很重要的倾向性考量。

2. 调解过程公平且中立。对于初被领进 EEOC的人来说，把案件交付调解是一件非常值得担忧的事情，尤其是那些公司企业，因为他们不知道结果将会如何，不知道这个机构在运行过程中的规则。但是事实证明，调解员既不是站在公司一方，也不是站在控诉一方，他们只是尽力去解决纠纷，一旦意识到这一点，就会有更多的公司加入到这个程序当中来。这也正是调解的真意所在：由一个独立的、中立的、值得信赖的第三方尽量以一种双方当事人都能接受和认可的方式来解决纠纷。

3. 调解保密。EEOC的官方调解程序是免费、公平、中立的，但人们极少关注这些表面的东西，更深层次的内在因素分析给出了为什么调解值得一试的答案，那就是保密协议的签订。正如前任主席Charlie Warner所言，“有一项EEOC非常注意又做得十分成功的是确保在调查一方和调解一方之间有一堵厚厚的墙壁将他们隔开，因而在调解时所说的话除了在调解现场的人以外不会进入任何其他人的耳朵。每一个秘密达成协议的人都明白在那个房间里面所说的任何东西都不会被报道给EEOC的其他人，并且即使案件进入诉讼程序后也不会被带入法庭。”如果说公正性是在实质上满足纠纷当事人的要求，那么保密性就是在形式上安抚纠纷当事人脆弱的内心。而诉讼却并不能如此任性地追求当事人的内心满足，基于法官活动透明化的目的和司法信任、司法民主的要求，公开原则有其不容撼动的基础性地位。也因此，调解更能满足私人纠纷“私”的本性。

4. 调解高效。说到诉讼，有一些东西是每一个人都会设法避免的，在 EEOC传统的强制执行程序下，控诉提出之后调查就开始了。在任何一个适当的时候，EEOC都赋予调解替代调查的职能。“是否能在更早的阶段将问题解决”是每一个被纠纷困扰的人所关注的焦点，并且时间的耗费也是除直接的、看得见的金钱支出之外，他们最为关注的成本消耗。调解恰恰就是这样一种金钱上低消耗、时间上低投入和少分散的程序，而诉讼则可能持续几年却仍然无法分出胜负。即使经历了漫长的诉讼持久战最终取得了形式上的一纸胜诉判决也根本不能说明胜诉者就是真正的赢家，因长期陷于诉讼而造成的压力、紧张等精神上的负担和由此不得不放弃的可能得到的更好的发展机会和预期可得的利益或许早已超出了因胜诉而获得的收益。

5. 调解的协商性。诉讼和调解的差异在于精神状态的不同，大部分时候调解着力于修复双方之间的关系，而诉讼则更多地讲究对抗。很大程度上，调解是一种非正式的纠纷解决方式，它并不能像诉讼那样进行严格的逻辑分析和因果论证，从而得出法律适用的结论，也因此少了法庭上常见的举证、说理、辩驳式的唇枪舌剑。调解更多地讲究的是在协商交涉中双方对纠纷解决的心理认同，在一个良好的氛围当中，借助于调解人的沟通、引导、劝解、促和，逐渐地消解由怨气所带来的非理性因素，以双方的利益共同点为基点，寻找到利益最大化的解决方案。

6. 调解赋予当事人更强的主体性。从是否选择调解、选择调解之后对调解员的选定，到调解过程中对程序的控制、调解方案的提出，当事人都有相当的自主权。这跟诉讼中被程序牵着鼻子走的状态显然有很大的不同，而无疑，大多数人更愿意选择前者。这种自我主导式的纠纷解决方式从过程来看变得更为轻松和友善，从结果来说则变得更易于接受和执行。

7. 调解有利于当事人事后和好。“不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。”[9]参与EEOC的国际调解项目所得到的利益远远超过调解会议本身，通过说明彼此之间的信任和尊重，双方带着重新建立起来的理解，这样，即使是最尖锐的矛盾都能够得到解决。由于EEOC解决的是雇主和雇员之间的纠纷，所以当雇员还留在原公司的时候，调解会促使各方当事人在强烈的共处于一个团体中的情感的驱使下向前迈进，团队合作精神也会在这样一种非常态的沟通中得到加强。而这种“化干戈为玉帛”的状况在诉讼中却并不常见，原因是诉讼的对立意味太过浓重，在自古厌讼的中国传统文化语境下，一夕对簿公堂也就极难再握手言和，即使是好讼的美国人，也绝难在刚经历了你死我活的法庭角逐之后就把酒言欢。

8. 调解促使发现潜在的问题从而解决纠纷。经由充分的沟通，调解使得当事人了解对方从哪里来、为何而来，促使当事人意识到纠纷的症结之所在，这是一般的诉讼所没有办法做到的。而发生于调解过程中的对话则是上述关键之关键，因为它使得利益、需要和其它一切关切的事项摊牌在谈判桌上。EEOC处理过的一个案例很能说明上述问题：案件关于一位绅士，在他 50岁的时候失去了在汽车代理公司的工作，他最需要的就是重新找一份工作，为了帮助他找到工作，经理以他的名义向本镇的其他汽车代理公司打了 20通电话，这是没有哪个法院能够下命令去做的事情，但是调解却做到了。事实上，很多时候调解员并不知道纠纷真正的争议点是什么，包括纠纷当事人，而在调解员的促成下，切中某一个或者某些问题要害的谈话往往能够有让人惊喜的发现，这些发现，决定了纠纷能否顺利解决。

9. 调解能帮助纠纷当事人设计自己的解决方案。EEOC的调解人员认为，“当事人的确有机会去自主地决定他们将怎样去形成一个解决方案，用他们自己的语言、通过他们自己的方式解决，然后继续他们的工作和生活。”这与诉讼呈现出了完全不同的面貌。总的来说，遵从实体法规范的裁判结果是一致的、确定的、可预期的，很多时候，正是基于这种结果的可预期性，当事人选择了调解——比较典型的是美国的证据开示制度，当通过一轮又一轮的证据开示之后，对方手中的于己有利、不利的证据都已了然于胸，在利弊分析中结果也就不难预见了，与其耗费高昂的成本赢得诉讼不如换一种方式追求于双方而言都更为有利的结果。调解本身的灵活性和开放性决定了实现更优化的结果其方案是多种多样的，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，调解协议的内容就是合法有效的。这就给了调解双方一个非常宽松的尺度，在双方不断的磋商、异议、改进的过程中，接受度最高的解决方案多数情况下总是会如愿产生，也因为是当事人自己提出的解决方案，次级纠纷发生的可能性就会大为降低。

10. 调解能实现多方的共赢。在 EEOC的调解员们看来，“没有一个人在结束调解的时候不对解决方案表示认可，不论那是个什么样的方案，基于这样一种普遍的认知下，调解中的每一个人都是赢家。”事实的确如此：对于企业，也就是雇主一方而言，他们投入了很多时间和金钱在团队成员的教育上，当然也就不想失去团队中的任何一员，而调解能够将争议完满地解决从而使本来打算离开的雇员很满意地回到工作岗位上来，这是一笔潜在的无形收益；至于雇员，对于失而复得的工作机会和更平等的工作待遇相信没有谁会鲁莽地拒绝；除此之外，获益良多的还有国家和社会，调解在纠纷解决中有效的功能发挥大大减轻了诉讼的负担，对节约司法资源、提升司法效能、缓解诉讼拖延都有十分重要的意义，国家的安定和社会的有序也将在这样一种良性的司法运作中得到有力的保证，从而最终惠及最大多数的社会民众。

总之，EEOC调解程序的上述特点，型塑了EEOC平等就业纠纷处理程序的柔性理念。最后，需要补充的是EEOC调解的效力问题。当事人在调解中达成的协议具有强制执行力，这和其他诉诸EEOC的就业歧视纠纷的处理协议效力一样。如果任何一方认为另一方已经违背了协议，他或她可以联系ADR协调员（the ADR Coordinator）。[4]

三、启示：调解的规范化与行政权的转型

（一）调解的程序化与规范化

EEOC所总结出的鼓励当事人选择调解的十大理由，完全出自他们的经验之谈。EEOC严格遵循调解的性质，即当事人的自愿性和自治性，自愿性赋予了调解程序上的正当性，自治性则赋予了调解实体上的正义性。EEOC没有提“调解优先”的口号，但确实在劳资纠纷处理中实现了调解优先的社会效果。“调解优先”的前提是调解自身具有显著的比较性优势。如果调解本身品质不高，服务性不强，规范性不足，纵然是强制性的调解前置程序，也只能说是虚有其表。在EEOC的2008统计年度，通过调解实现了72.1%的和解率。[4]

EEOC的做法和经验对于我国调解实践、劳动争议解决乃至其他民事纠纷的解决都具有启示意义和借鉴意义。其一，EEOC虽是执行就业歧视方面的联邦法律的联邦政府机构，却仍然提供完全基于当事人自愿的调解程序，而不带有强制性。相比之下，我国行政机关的纠纷处理职能，尤其是调解职能在弱化，因为调解需要更多的耐心和热情，需要的是平等的协商而不是压制性的管理，而行政机关往往重点关注企业行为的行政责任，而对当事人之间的民事纠纷粗犷对待，公权力优位于私权利。其二，EEOC提供的是高品质的专业的规范的调解服务，调解奉行基本的程序公正原则，⑪如调解程序与调查程序分开，并且调查员不由调解员担任，以避免调查员产生偏见。其三，调解在EEOC处理就业歧视控诉的程序中，具有明确的程序位置，即调解在EEOC的程序中具有明确的可预测性，是一种制度化和程序化的装置，作为EEOC提供的调解，首先是一项可供当事人选择的程序，其次才是调解活动。

（二）我国行政权的转型与调解在我国劳动行政监察程序中的位置

EEOC将调解程序融入到就业歧视控诉处理机制中，在行政权的行使过程中融入非强制性的调解服务，并在案件进入EEOC后将调解程序设置为优先考虑的程序，体现了EEOC以纠纷处理、劳动者权利及时救济为第一导向的理念，进而体现了公权力对私权利的尊重，以及公权力的服务性质。就我国而言，劳动争议是我国社会大量存在的纠纷类型，并且存在大量的潜在劳动争议，如严重的就业歧视问题，如果我国《宪法》中的人权原则得到落实，此类争议也将大量出现。⑫就目前的劳动争议解决，《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议调解和仲裁都出现了实效性不足的问题，仲裁前置很大程度上是多了一个审级，劳动争议仲裁纠纷解决能力的薄弱已经凸显出来。⑬笔者认为，遏制用人单位的劳动违法，最大程度地保护劳动者权益，主要不应该在“司法”阶段，劳动争议的司法化，已经丧失了最好的劳动者权益保护时机。劳动争议的解决和劳动者权益的保护，最佳状态是用人单位严格遵守国家的劳动法规，最佳救济方式是在“行政”阶段。

现代国家是行政国家，中国更是极端的行政国家。国家对社会的干预，从意识形态渗透到行为控制，无所不在，也因此，行政权对于民事权利的保护，将十分直接和高效。以拖欠雇员工资为例，笔者曾以欠薪逃匿行为入罪的讨论为契机，提出：欠薪逃匿往往是欠薪在前，逃匿在后；开始只是欠薪，而所欠薪酬的累积对企业形成巨大的负担，逃匿则成为一种逐利行为，由此才会有欠薪逃匿行为并形成社会危害。由此，笔者认为，劳动执法和监察部门应该加大检查力度，确保劳动者的工资报酬按月得到支付，由此资方不可能欠下巨额工资报酬以致以逃匿方式处置。切断欠薪，也就切断了逃匿的动因，这也是严格贯彻《劳动法》第91条和《劳动合同法》第85条的需要。申言之，如果《劳动法》第91条和《劳动合同法》第85条得到良好的遵守，劳动行政部门积极履职，欠薪逃匿行为一般是不会发生的。[10]

但是，在中国语境下，通过劳动行政监察程序及时而有效地保护劳动者的合法权益，存在如下障碍，一是行政权的规范性弱恣意性强，二是行政权的服务性弱管束性强。

我国法治进程中的行政权力，自觉性不足、约束力不及、规范性弱，权力行使与否以及如何行使存在恣意性。在劳动行政执法领域，我们看到了劳动争议的井喷，而鲜见劳动行政部门的“运动式执法”，缺乏“运动式执法”与“运动式执法”盛行一样，都值得观察和深思。拖欠工人工资已经成为中国社会的常态事件，自杀式劳动维权层出不穷，但已经不是“屡试不爽”，媒体对此的热情也已经消退，社会的敏感神经似乎也逐渐麻木。劳动争议行政救济严重不足、司法救济程序的冗长，则助长了拖得起的用人单位的嚣张气焰。加之我国行政程序尚未确立法治原则，具体行政行为的程序性极其欠缺，行政程序法立法障碍重重，⑭至今没有基于劳动违法特殊性的用人单位劳动违法行政处理程序。行政权的恣意性，劳动监察力度不足，导致了《劳动法》第 91条和《劳动合同法》第85条未能广泛为用人单位遵守。如果说行政权不积极履职（行政不作为）是一种违法，那么可以说，任何劳动违法事件背后都存在某种程度的行政违法。

另一方面，我国行政权的管束意识而不是服务意识占优。我国的行政立法带有行政化、部门化的特征，“许多行政部门通过‘法制建设’将职能和权力合法化、最大化”。“表面上看来是重实体、轻程序，本质上看则是固化‘管理法’的思维。”“‘管理法’依然是现时许多单行行政法律、法规最明显的特征。这些法律强调行政部门对社会和民众的管理和约束，却没有将对行政权自身控制放在核心位置上。”[11]在劳动保障领域，“管理法”以及行政机关惯有的管束意识导致了行政执法的机械和僵硬，并最终导致劳动者的民事权益得不到有效的保护，“管理法”的管理目标也难以实现。原因在于，其一，具体的劳动行政法律关系往往基于劳动法律关系产生，如拖欠劳动者工资，用人单位不仅仅要承担民事责任，还要承担行政责任，此种情况下行政责任显然是基于民事责任产生的。就行政责任与民事责任的关系，一般性的理解是并行的，但并行的结果就是行政责任事实上的优先。其二，劳动行政救济程序缺乏柔性协商机制。例如，《劳动保障监察条例》第26条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”劳动者的工资报酬和经济补偿，属于劳动者可以处分的民事权利，即使是诉诸司法，也奉行处分原则和调解原则，而行政监察程序则没有赋予当事人协商的机制。

总之，用人单位不惧怕劳动违法，关键在于行政机关没有认真执法，或者说存在大量的执法漏洞。我国政府的权力是总体性的，虽然不能说已经渗透到了社会的所有层面，但是行政职权依法履职则是不存在能力障碍的，而科技手段、联合执法机制，则会强化行政权的执法能力。对行政程序救济民事权利的忧虑，不在于行政权力的实效性，而在行政权力的恣意性和惰性。恣意的权力是不可能真正为人民服务的，行政程序法治由此成为依法行政的关键。行政程序法治不仅仅是行政权力自我堕落和腐败的约束机制，也是行政权力更好地实现“为人民服务”的美好承诺的程序装置。

综上，在劳动行政执法领域，行政权的运作应该迈向程序法治，并适当植入程序运作的柔性机制，即协商与调解。而行政权运作中使用调解机制，也是“大调解”的原理之一。需要注意的是，我国的调解，无论是司法调解、行政调解，还是人民调解，在很大程度上还处于“临时性调解”(“ad hoc”conciliations)的阶段，缺乏调解的程序意识，离“规范化调解”(“institutional”conciliations)⑮还有很长的距离，而调解所谓的中立、保密、协商、共赢等品质在我国的调解实务中，似乎并不明显，也因此，我国的调解更多的是“调处”。鉴于我国行政权力的恣意性和调解的低质化，要实现“调解优先”，除了舆论宣传等方式外，纠纷处理程序的优化，调解程序的适当分立，以及高质量、专业化、规范化的调解服务，均是必不可少的。

四、结语

在一个生存压力与日俱增，基本生存保障十分不足的社会，劳动权和劳动者权益在很大程度上就是生存权。对劳动权和劳动者权益的恣意侵犯，怠慢保护，就是对公众生存状况的漠视。不仅仅司法是公力救济，行政救济也是公力救济，而经由公力救济支持的调解，是公力救济的附设ADR。如果没有有效的公力救济和社会救济，那么国家对私力救济的禁止也就没有了正当性，私力救济也将一再以悲剧的形式上演。总之，对于社会的失范，不能治“病”于未发，那退而求其次是治“病”于微发，劳动行政机关应该切实履行监察职责；同时，我国的劳动行政执法程序应该植入调解程序，尤其是劳动者提起控诉的劳动争议案件。就劳动争议解决，我国的《劳动争议调解仲裁法》已经规定了调解程序，而在劳动监察行政程序中适当植入调解程序以解决争议，则是行政调解运作本身和规范化运作的有效方式。劳动争议仲裁和诉讼，实际上是治“病”于已发，较之未发和微发，所需疗程更多，疗效可能更差。

注释：

① 参见EEOC官网：http://www.eeoc.gov/eeoc/index.cfm。关于其成立的历史背景，参见“Pre 1965: Events Leading to the Creation of EEOC”，http://www.eeoc.gov/eeoc/history/35th/pre1965/index.html，last visited Dec. 62011。责执行的联邦法律，参见“aws Enforced by EEOC”ttp//www.eeoc.gov/laws/statutes/index.cfm，last visited Dec. 62011。1978年《反怀孕歧视法》意在修订1964年《民权法》第7章，以禁止基于怀孕的性别歧视。1964年《民权法》历经修改，后收入《美国法典》第42卷第2000e条至2000e-17条。

② 关于EEOC在全美的办公室分布及管辖情况，参见“EOC Office List and Jurisdictional Map” ，http://www.eeoc.gov/field/index.cfm。

③ 美国联邦政府中第一个独立规制委员会是1887年成立的州际贸易委员会（The Interstate Commerce Commission）。

④ 将独立规制机构归入行政权的主张，可参见Geoffrey P. Miller：“Independent Agencies”，The Supreme Court Review,Vol. 1986,1986,pp. 41-97。

⑤“Equal Employment Opportunity Commission’s Alternative Dispute Resolution Policy Statement”，参见http://www. eeoc. gov/ policy/docs/adrstatement.html。

⑥ 关于EEOC的调解项目的历史，参见“History of the EEOC Mediation Program”，http://www.eeoc.gov/eeoc/mediation/history.cfm。另可参见 Matthew A. Swendiman,“The EEOC Mediation Program:Panacea or Panicked Reaction?”，Ohio State Journal on Dispute Resolution，Vol.16,2011,pp.391-408。

⑦ 关于涉及联邦机构的就业歧视指控处理程序，参见“Overview Of Federal Sector EEO Complaint Process”，http://www. eeoc.gov/federal/fed_employees/complaint_overview.cfm。

⑧ 关于EEOC处理就业歧视控诉程序的例外情形及注意事项，参见“Filing a Lawsuit”，http://www.eeoc. gov/ employees/lawsuit.cfm。

⑨ 关于EEOC提起诉讼的效力问题，参见Gary Ian Horowitz,“The Binding Effect of EEOC-Initiated Actions”，Columbia Law Review, Vol. 80, No. 2,Mar., 1980, pp. 395-419。

⑩ EEOC鼓励当事人选择调解的理由，制作成了英语视频资料，下载链接为：http://www.eeoc. gov/ eeoc/ mediation/ 10reasons.cfm。下文的总结主要来源于此视频的内容。

⑪ 但凡程序，就存在程序公正的问题。我国调解实践对调解程序公正性的漠视，以及我国诉讼程序中程序公正元素的缺乏，都反映了程序公正在我国立法中的不良遭遇。

⑫ 如2011年11月20日，中国政法大学宪政研究所发布的《2011年国家公务员招考中的就业歧视状况调查报告》显示，作为调查对象的中央国家机关和人民代表大会、人民法院、人民检察院、妇女联合会、残疾人联合会、工会六个部门所涉及的近万个岗位的公务员招考标准，全部存在健康歧视和年龄歧视，此外招考还在政治面貌、性别、户籍、地域等方面存在歧视性要求。

⑬ 根据笔者初步的调查，劳动争议仲裁的地方保护主义、专业性的不知、程序不规范，都远比法院严重，也由此导致了权威的严重不足。

⑭ 关于中国行政程序立法的艰难历程，参见申欣旺：“一部难产了25年的基本法”，《中国新闻周刊》2010年第17期。

⑮ “临时性调解”和“规范化调解”的分类，源于《联合国贸易法委员会国际商事调解示范法》的评注，认为“规范化调解”一般受某一具体规范规则管辖。参见《贸易法委员会国际商事调解示范法及其颁布和使用指南（2002年）》，联合国出版物，出售品编号：C.05.V.4，第17页。

[1] 提出有关就业歧视的控告[EB/OL].(2011-11-30)[2011-11-30].http://www.eeoc.gov/languages/chinese/filing.pdf.

[2] Filing a Lawsuit[EB/OL].(2011-11-30)[2011-11-30].http://www.eeoc.gov/employees/lawsuit.cfm.

[3] The Charge Handling Process[EB/OL].(2011-11-30)[2011-11-30].http://www.eeoc.gov/employees/process.cfm.

[4] Questions And Answers About Mediation[EB/OL].(2011-11-30)[2011-11-30].http://www. eeoc.gov/eeoc mediation/qanda.cfm.

[5] Judicial Responses to the EEOC’s Failure to Attempt Conciliation[J].Michigan Law Review,1982(2):433-454.

[6] History of the EEOC Mediation Program[EB/OL].(2011-11-30)[2011-11-30].http://www. eeoc.gov/eeoc/ mediation /history.cfm.

[7] 投诉在职场遭遇不公平,EOC去年接逾七万封举报信[EB/OL].(2006-03-30).[2011-11-30].http:// xmwb.news365.cn/mgb/t2006 0330_884474.htm.

[8] [日]小岛武司,伊藤真.诉讼外纠纷解决法[M].丁婕,译.北京:中国政法大学出版社,2005:162-163.

[9] 何兵.和谐社会和纠纷解决机制[M].北京:北京大学出版社,2007:268.

[10] 吴俊.欠薪逃匿行为入罪需慎行[A].法治论坛(第15辑)[C].北京:中国法制出版社,2009:93-94.

[11] 王锡锌.将行政程序法治进行到底[J].中国新闻周刊,2010(17):19.

D971.225;D922.5

A

1674-8557（2012）01-106-09

2011-12-05

国家社科基金重点项目（10AFX010）

吴俊（1985-），男，四川新都人，清华大学法学院2011级诉讼法学专业博士研究生；杨瑶瑶（1986-），女，浙江义乌人，工商银行义乌市分行职员。

王魏红）