赵科学

（淮海工学院法学院 连云港222000）

论构建完善的海域使用权流转制度

赵科学

（淮海工学院法学院 连云港222000）

构建完善的海域使用权流转制度是有效开发利用和保护海洋资源的重要途径。因此，需要对现有的有关法律规范作必要的完善，同时还必须依据现有的上位法律法规和立法思想，进行积极的制度创新。在我国市场经济体制下，海域使用权的流转主要是依靠市场机制而非计划，因此必须构建海域使用权流转市场的相关法律制度。

构建；完善；海域使用权流转制度；海域使用权流转市场

《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）正式提出了海域使用权的概念，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）又将海域使用权归入物权范畴，明确了其用益物权性质。这两个法律虽然都没有直接规定海域使用权的流转制度，但是有关的法律规范和立法思想为构建海域使用权流转制度提供了法律基础和法理依据。

构建海域使用权流转制度是有效开发利用和保护海洋资源的重要途径。我国正处于大力开发与利用海洋资源时期，同时亦是相应的海域使用权流转市场逐渐成长时期，发展海洋经济、规制海域使用权市场，是我国实施可持续发展战略的关键步骤。

《海域使用管理法》颁布实施之前，我国的海域使用处于无序状态，这不仅造成了海洋资源和空间的巨大浪费，而且也破坏了海洋环境，降低了海洋开发效益。海洋经济发展的客观形势充分说明：只有建立完善的海域使用权流转制度，通过海域使用权的合法有序流转，才能充分发挥有限海域资源的效用，增强海洋开发的资本运作能力。因此，构建完备的海域管理制度体系，已经成为我国尤其是沿海地区的当务之急。

1 完善现行有关涉及海域使用权流转的法律规范

要构建与完善海域使用权流转制度，现有的相关法律体系有关条款需要做必要的修改，同时还必须依据现有的上位法律法规和立法思想，进行积极的制度创新。

1.1 增加有关海域使用权的用益物权规范

《海域使用管理法》的颁布实施先于《物权法》，因此在《海域使用管理法》中并没有明确确定海域使用权是一种物权，更没有确认其用益物权的性质，这不利于规范海域使用权的合理有序流转。因此，应当依据《物权法》有关规定，对作为用益物权的海域使用权流转进行合理规范。

1.2 合理规范海域使用权的取得方式

《海域使用管理法》第十九条和第二十条对出让海域使用权的规定包括申请、招标和拍卖3种方式。事实上，国家出让海域使用权的方式应当更多、更灵活一些。

1.3 修正海域使用权最高期限的规定

《海域使用管理法》第二十五条有关海域使用权最高期限的规定，是按照用途确定最高期限的。其中：养殖用海十五年；拆船用海二十年；旅游、娱乐用海二十五年；盐业、矿业用海三十年；公益事业用海四十年；港口、修造船厂等建设工程用海五十年。

《物权法》第一百二十六条规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。该条款的法理依据是投资与收益周期等因素。耕地上种植农作物的收获为当年期（1年以内），使用权最高期限是三十年；草地从种植、生长到可以放牧，需要的时间比农作物的收获期略长，承包期为三十年至五十年；林地的树苗变成木材，需要的时间比农作物的收获期更长，需要三年左右，承包期为三十年至七十年；特殊林木的承包期经国务院林业行政主管部门批准还可以延长。一般来说，养殖用海的获益期是介于农作物和林木之间，那么其使用权出让最高年限至少不能低于耕地承包期，即三十年。

与陆地江河、湖泊等水面的渔业养殖相比，养殖用海的投资更多、风险更大、周期更长。根据《土地管理法》第十四条，用于渔业生产的水面土地承包经营期限为三十年。那么，养殖用海的使用权出让最高年限至少也应当超过三十年。

《海域使用管理法》是2001年10月颁布的，而《物权法》是2007年3月颁布的，相比较而言，《海域使用管理法》因为制定时间较早，未能反映近些年来我国海域开发、使用与权利流转的实际需要。因此：本条款在修订时，可以比照《物权法》第一百二十六条和《土地管理法》第十四条第一款的规定，适当延长有关海域使用权出让的最高年限。

1.4 规范海域使用权流转中的投机行为

为防止某些单位和个人利用取得的海域使用权进行投机行为，《海域使用管理法》应当增加以下条款：以出让方式取得海域使用权的，转让海域使用权时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部海域使用权出让金，并取得海域使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发海域的，应当形成开发利用的条件。

1.5 增加补交海域使用权出让金的规定

取得海域使用权主要有两大类型：有偿取得和无偿取得。因此，《海域使用管理法》有必要增加如下条款。

无偿取得海域使用权的，转让海域使用权时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理海域使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳海域使用权出让金。

有偿取得海域使用权的，转让海域使用权报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理海域使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让海域使用权所获收益上缴国家或者作其他处理。

1.6 增加有关权利人的权利和义务条款

作为规范海域使用权的特别法，《海域使用管理法》还应增加一些有关权利人的权利和义务条款。因为《物权法》中主要是对海域使用权做出一般性规定，它只是确认了其物权的性质，而具体的内容和行使等往往需要由特别法做出相应的规制。在特别法中不仅要对权利人的权利予以确认，还必须对这些权利主体所承担的国家和社会的义务作出规定，才能更好地实现国家整体利益和社会公共利益，所以这些权利应当是物权法和特别法双重规定的产物”［1］。

1.7 完善普通法的有关规范

海域使用权流转事关海洋良性开发和海洋经济可持续发展大计，而海洋的开发利用与保护，事关中国发展的大局。因此，普通法的立法也应当对海域使用权流转给予必要的规范。从比较法的角度来看，英美法系一般是通过制定法的形式赋予海域使用权以不动产财产权性质并给予其普通财产法上的保护。法国、德国等国家是通过民法典直接或间接规定海域的国家所有权，并将海域定性为不动产，统一适用不动产法律制度［2］。

作为我国民事法律的基本法和未来我国民法典的总则，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）仅规定海域的国家所有权性质是不够的，这不利于保护海域使用权人的合法利益。因此，为了给下位的法律法规和规章提供规范性的指导，《民法通则》有必要对以下内容加以规范：海域使用权人（自然人、法人和其他组织）的主体资格、海域使用权人的民事权利与义务、违反海域使用权流转合同的责任等。

《物权法》将海域使用权归入了用益物权范畴。但是，《物权法》在《用益物权》这一编的全部章节里，仅有个别条款涉及海域使用权；而有关土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权4种用益物权的条款，都是各自占有一个章的篇幅。虽然《物权法》的起草者和有关学者给了很多合理的解释，但是，无论从立法技术、现实需要角度看，还是从新世纪人类已经将海洋国土和陆地国土相提并论、同等重视的世界大趋势看，这种立法行为似乎都有所不当。

2 构建完善的海域使用权流转市场制度

我国已经基本告别了计划经济体制，市场经济制度正在建立和完善。因此，海域使用权的合理而有效流转主要是依靠市场机制而非计划。

2.1 构建一级海域使用权流转市场的规制法

一级海域使用权流转市场的主体是由代表国家拥有海域所有权的政府和依据一定的程序取得海域使用权的单位和个人。政府依相对人申请或通过招标、拍卖等程序，将海域使用权转让给单位和个人并收取海域使用金。由于有政府这个特殊的当事人，规范一级海域市场的法律就带有一定的公法性质，这种法律属于经济法的规制法。

要构建一级海域市场规制法，重点要创设一级海域使用权流转市场的准入法，严格规范一级市场主体准入条件与资格，确保海域使用权能够分配给高效利用海域的市场主体手中；要制定一级海域使用权流转市场的运行规则，包括海域使用权的行政审批和招标、拍卖程序、规范与细则，以及海洋功能区划制度、登记制度、流转制度和禁止性规范等。

2.2 构建二级海域使用权流转市场的宏观调控法

二级海域使用权流转市场的交易双方都属于民事主体性质。因此，相关的法律也以民事法律为主，作为管理者的政府主要从宏观的角度进行监督和引导。

二级海域使用权流转市场的宏观调控法，包括构建二级海域使用权流转市场的流转方式、交易规则、参与海域使用权流转市场的民事主体（单位和个人）的条件、海域使用权流转程序等法律法规和规章。

二级海域使用权流转市场的流转方式可以包括买卖、出租、抵押、入股、继承等方式进行。目前这些方式多数还处于探索阶段，还需要完善与其流转相适应的配套规则，建立科学、规范的海域价值评估制度和流转平台。

构建二级海域使用权流转市场的宏观调控法，必须从宏观上保障海域使用权流转市场的流通渠道，建立健全海域使用权出资、转让、继承、抵押、出租、入股等法律制度，减少因行政审批而带来的流通成本。这些工作没有现成的制度可以遵循，很多实践的本身就带有一定的创制性质。

近几年，围绕构建海域使用权流转市场的规制法与宏观调控法，各沿海省市进行了大胆的制度创新。例如，2009年8月，江苏省政府和省海洋与渔业局从二级海域使用权流转方式中条件较为成熟的抵押担保这一流转方式入手，正式出台海域使用权抵押货款政策，颁发《关于推进海域使用权抵押贷款工作的意见》，随后又制定了《江苏省海域使用权抵押登记暂行办法》。该项政策正式出台仅仅两个月，江苏海域使用权抵押货款业务大幅增加，全省实际放贷已超过10亿元，另有10亿多元的贷款正在洽谈中，引起了其他沿海地区极大反响［3］。

《海域使用管理法》的实施，以及其后各级政府及其海洋行政主管部门的有关规章制度的构建与实施，唤醒了沉睡的大海，蓝色国土的巨大经济价值和社会效益初步显现，也拉动了沿海地区和全国的经济与社会的大发展。这充分证明了构建完善的海域使用权流转制度是我国尤其是沿海地区的可持续发展需要和当务之急。

［1］王利明.试论＜物权法＞中海域使用权的性质和特点［J］.社会科学研究，2008（4）：97－98.

［2］李永军.海域使用权研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：235.

［3］江苏省海洋与渔业局办公室.江苏出台海域使用权抵押贷款政策为沿海开发创建重要融资平台［J］，海洋开发与管理，2009，26（12）：76.

江苏省法学研究课题（SFH2011D06）、国家海洋局海洋公益性行业科研专项经费项目“海域使用权价值评估技术体系与决策系统研究示范”（201105004）及江苏省海洋研究中心开放课题（HK201011）阶段性研究成果之一.