征收中“公共利益”的行政认定与司法审查

2012-04-08邓佑文

海南大学学报（人文社会科学版） 2012年5期

郭继，邓佑文

(1.淮阴师范学院法学院，安徽淮安223300;2.九江学院政法学院，江西九江332005)

一、问题的提出

公益目的之考量既是政府启动不动产征收程序的实质性要件，也是政府从事不动产征收的最终目的之所在。不过，政府并非总是仁慈且以公共利益为宗旨的。诚如有的学者所言:“在法律没有给公共利益划定一个界限清晰无误的范围的情况下，国家机关在行使职权时就可以对某一事项是否涉及公共利益作出判定，有时候不可避免地给有利于自身利益的事项贴上公共利益这一标签，通过公共利益转化为自身集团利益。”［1］为此，2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条采取了“列举+概括”的折衷立法模式明确界定了公共利益的内涵。据此，我们有理由相信，出于社会诉求的需要，其他不动产征收制度也会很快明确界定公共利益的内涵。然而，“无论怎样详明的标准体系，毕竟都是抽象的，因而不可能自然而然地导出何为公共利益;同样地，无论如何冗长的列举，都不可能穷尽公共利益的类型和社会事业。”［2］加之，“公共利益的提供主体已呈现多中心的趋势，政府已不再是惟一主体，私人企业、社区、社会第三部门和国际组织纷纷加入”［3］。因此，公共利益的实现不仅需要立法界定内涵，还需要行政权和司法权的介入。有鉴于此，本文试就公共利益的行政认定与司法审查的相关问题作一粗浅的探析。

二、不动产征收中公共利益的执法认定

公共利益的范围即便采取“列举+概括”的立法模式加以界定，仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。加之，公共利益的发展性加剧了这种不确定性和模糊性。这就使得在公共利益的认定和实现问题上，不得不赋予行政主体以裁量权。诚如王锡锌教授所言:“由于公共利益、公共福利等目标在现实中的不确定性，探寻公共利益的过程本质上就意味着行政机构拥有很大的自由裁量，而不能简单地假设为立法指令的‘传送带’。”［4］或者说，立法是无法给公共利益的判定提供完全及周密标准的，其中列举模式中的兜底条款本身就是赋予行政主体在执法中的裁量权。不过，由于行政主体并非当然的公共利益的代表，加之行政权具有天然的扩张性，这就可能带来行政执法中自由裁量的滥用。因此，需要对其加以进一步的规范与控制，使公共利益的实现获得合法性与正当性。为了破解对行政主体赋权与限权的“两难”困境，将公共利益判断这一价值性问题转化为行政控权之程序性问题不失为明智的选择。其理由在于:其一，程序具有的客观性可以弥补公共利益价值判断主观性的缺陷，从而减少行政权力的恣意和专断;其二，程序具有的公正性可以限制行政主体的裁量权，从而起到控权与限权的功效;其三，程序的机会均等性、透明性和参与性使行政决定的生成容易获得民意的认可，从而获得正当性。有鉴于此，不动产征收制度中公共利益的执法认定的核心就是明晰不动产征收的执法程序。

(一)认定原则

基于比较法的视角，世界上许多国家和地区的行政程序法都明确规定了参与原则①如葡萄牙《行政程序法》第8条、《澳门地区行政程序法》第8条及韩国《行政程序法》第1条等，都明确规定了参与原则。。由于我国还没有制定统一的行政程序法典，因此，我国现行法律并未将参与原则确定为行政程序的法定原则。但是，我国一些单行法中已经规定了相对人陈述、申辩以及听证等一些程序参与权②例如《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《价格法》以及新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等都对相对人的参与作出了一些相关规定。。而且，公众参与原则已被行政法学界普遍认定为行政程序的基本原则③参与原则作为行政程序的基本原则已为我国大部分行政法学者所认可。其中，有著名行政法学者应松年、杨海坤、黄学贤、周佑勇、章剑生、王万华等。参见应松年:《行政行为法》，人民出版社1993年版，第24页;参见杨海坤，黄学贤:《中国行政程序法典化―从比较法的角度研究》，法律出版社1999年版，第122页;参见周佑勇:《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第256页;参见章剑生:《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第112页;参见王万华:《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第186页，等等。。既然公众参与是行政程序的基本原则，故而行政过程不应只是行政主体的单方行为过程，而是行政主体与社会公众共同治理公共事务的过程。通过公众参与，各利益主体的诉求都得到表达，且行政决定必须考量各种利益诉求后作出，这一过程因类似“立法民主”而使行政决定获得自身的合法化。正如美国著名行政法学者理查德·B·斯图尔特所言:“充分考虑所有影响的利益之后所作出的行政决定，就在微观意义上基于和立法一样的原则而获得了合法性。”［5］通过利益代表的参与获得行政决定自身的合法性，无疑弥补了行政行为因立法缺陷带来的形式合法性的不足，并由此获得行政决定的正当性。同时，这一过程又因获得民意的的认可，而增强了行政决定实现的可行性。

公共利益的行政认定过程实质上是以政府为一方的公共利益事实上的代言人与社会个体为一方的私人利益的实际享有者之间的利益博弈过程，这一过程充满着公共利益、部门利益及私人利益之间的选择与冲突。在认定过程中如何将各种意见冲突限制在合理的幅度之内，实现对不同意见的有效控制和整合，在公共利益的认定与实现获得合法化和正当化的基础上，又使私人利益也得到保护，从而实现公益与私益的双赢，应该是不动产征收之目的皈依。而要实现这一行政目的，应当在不动产征收过程中遵守公众参与原则，通过公众参与，获得行政征收之公益目的的合法性、正当性与可行性。具体而言，首先，应赋予不动产征收中利益相关人的参与资格。虽然“凡是生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制订过程”［6］，但基于行政成本的考量，我们应该根据利益关联的程度来确定参与主体。不过，无论基于何种考量，被征收人必须是当然的参与者。其次，应做到征收过程的公开。“信息是参与的‘眼睛’，开放的信息是有效参与的前提。”［7］因此，从涉及不动产征收的行政规划的制定，到公益调查，再到征收决定的作出等都应向社会公开。最后，应保障参与者充分表达意见和诉求的权利，并应当综合考量各种意见和诉求作出征收决定，且应及时回应和反馈。

(二)认定主体

关于何谓公共利益适格的认定主体，学者之间见仁见智。归纳起来，大致可分为以下四种建议:第一，主张公共利益的适格认定主体应为权力机关。如张千帆教授基于对美国公用征收条款的分析认为:“美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。”［8］第二，主张公共利益的适格认定主体应为司法机关。如有的学者认为，公共利益可以由法院按照法律所认可的表决程序和表决规则予以认可［9］。第三，主张公共利益的适格认定主体应为行政机关。如有的学者认为，之所以各级行政机关应为公共利益的认定主体，是因为“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的委托授权，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现。”［10］第四，主张公共利益的适格认定主体应为利益相关方。如有的学者认为，不动产征收是否符合公共利益应由公众来判断，即通过利益相关方的投票来确定征收是否符合公共利益［11］。

对于第一种建议的可行性，笔者深表怀疑。因为，我国人大代表基本实行兼职制，其工作方式为合议制，会期短，任务重。故而各级人大及其常委会根本无法胜任公共利益之“一事一议”之认定职责。对于第二种建议，笔者亦不敢苟同。由于法官司法的消极性、被动性，当且仅当征收的当事人之间对公共利益之认定发生纷争时，法院才能介入。可见，主张司法机关为认定公共利益的适格主体实际上具有“司法泛行政化”之倾向。如果采纳第三种建议，将各级行政机关确认为公共利益的认定主体，必将难以遏制行政机关野蛮征收、暴力征收之现象。因为，根据公共选择理论，政府机关并非公共利益的当然代表，掌握决策权的官员也像市场上的个人一样，理性地追逐其自身及部门利益［12］。故而指望行政机关的内部约束，在不动产征收中实现公共利益，无疑是“痴人说梦”。至于第四种建议，其合理性也值得商榷。尽管公共利益的个案界定需要体现民主原则，但这并不意味着只能通过利益相关方投票来解决公共利益的判断问题。因为，公共利益的受益相关方之界定本就属于世界性难题。如果范围界定过窄，如仅限定为被征收方，则被征收方能够利用其“垄断地位”而“漫天要价”，致使征收难以进行，从而违背设立征收权的初衷。如果将范围界定过宽，则可能发生“多数人的暴力”，从而漠视被征收方的合法权益。

实际上，不动产征收是为了解决政府征收权与私人财产权之间的冲突问题，涉及到公共利益与私人利益之间的权衡与协调，故而政府代表和被征收方代表都应成为公共利益认定主体的构成部分。这也符合公众参与的原则。另外，由于公共利益的判断不仅是一个价值问题，还是一个技术性问题，亦由于避免出现政府与被征收方相持不下的僵局情形之需要，故而处于独立地位的法律、经济、环保、城乡规划等方面的专家也应成为公共利益认定主体的有机组成部分。总之，在个案认定公共利益时，应当成立由政府代表、被征收方代表及独立专家代表三方主体组成的认定委员会。其中，三方代表各自拥有三分之一的名额，一人一票，实行“多数决”的议事规则。如果被征收方人数众多，可以由被征收方按照各自被征收财产的份额(如建筑面积、土地面积等)行使表决权，共同推选被征收方代表。另外，为了避免政府机关根据自己的意图有意识地选择独立专家代表，可以事先建立专家库，通过随机抽取(如电脑摇号)的方式确立独立专家代表。然而，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第1款规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。……”可见，该条仍将公共利益的认定主体规定为行政机关，这不能不说是立法上的缺憾。

(三)认定程序

为了控制行政权力及规范不动产征收，应当特别强调建立和完善以下公共利益的认定程序:

1.公益调查基于公共利益与私人利益具有交叉性之缘故，公共利益的认定不仅是一个价值判断问题，更是一个技术论证问题，故而不动产征收非经公益调查不得进行。如法国《环境法典》第2章第3节的条款规定:“从事相关行为，调查员或者调查委员会对所涉及的环境以及城市规划需要进行详细的、周密的论证。”④Gilbert Ganez-Lopez，L’expropriation pour cause d’utilitépublique，2004，pp.21 －22.“调查员或调查委员会应该在公开调查后的最多6个月时间内递交调查结论”⑤Art.L.11.1 3 du Code de l’expropriation(Partie Législative).。笔者认为，我国应借鉴法国的相关做法，构建不动产征收公益调查制度，即在建设单位向政府有关部门提出征收申请时，由主管部门组成认定委员会对建设项目是否具有公益性进行调查。

2.公益公告由于不动产征收将会导致所有权转移，与被征收人的切身利益息息相关，故而域外诸多国家均规定征收公告制度。这也是公众参与不动产征收的必然要求。尽管《征用土地公告办法》第3条规定了两个公告制度，即公告征收方案和安置补偿方案，以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条及第13条也分别规定了两个公告制度，即公告征收补偿方案和征收决定，但对作出征收决定前是否应公告却置若罔闻。笔者认为，我国应确立征收决定作出前的公告制度，以便周知。特别是要把公益调查的过程、相关资料和结论向社会公开，以便被征收人知晓情况，被征收人有权查阅相关资料并提出质询，调查机构应当接受其询问。尽管“公告”面向民众，但可能由于被征收方没有留意或无暇顾及公告的张贴，或由于公告的语言过于抽象难以为一般民众所理解，那么被征收方就有可能忽略公告的内容而导致主张权利的期限被耽误甚至丧失。可见，告知程序的完善，应以直接送达为首选，只有在直接送达不能的情况下，才可采用公告方式告知［13］。

3.公益听证不动产征收是国家以强制方式取得他人财产，总是涉及较大规模与较高数额的财产利益，故而政府非经听证不能剥夺他人财产。这也是不动产征收中公众参与原则的体现。然而，我国《土地管理法》并未规定不动产征收的听证制度，只是国土资源部《征用土地公告办法》第9条、第10条以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第11条对此有所涉及。《征用土地公告办法》第9条规定:“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。”第10条规定:“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农民村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。……”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第11条第2款规定:“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”可见，《征用土地公告办法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》至少存在下述两个方面的缺陷:其一，未规定公共利益争议的听证。其二，听证制度可操作性不强，尤其是听证的实效缺乏保障。笔者认为，为了保障被征收方的参与权，提高对私有财产权的保护力度，防止行政主体滥用裁量权，假借公共利益之名，违法实施不动产征收，谋取部门利益乃至个人利益，应将公共利益争议列为听证的法定范围，即只要被征收人对公益目的有异议，要求行政机关举行听证的，必须举行听证。另外，需要完善听证制度，增强听证制度的可操作性，保障听证的实效。首先，公益听证的主持人必须是征收主体与被征收人之外的中立的第三方。其次，听证代表应为上述公益认定主体的代表，亦即有关行政机关、被征收人和专家三方代表共同组成，人数比例仍然各占1/3。再者，应提高听证的质辩性。行政主体一方应对公益目的承担主要的举证责任，充分论证公益之目的，提供相关证据，并接受其他各方的质询，切实保障被征收人的陈述权和质询权。最后，应当严格执行公益裁决的“案卷排他制度”，即征收是否基于公共利益目的的裁决必须依据听证笔录作出，从而赋予听证笔录应有的法律地位。

4.说明征收决定理由基于我国现行行政行为效力制度之考察，行政行为一经作出即生效且具有公定力和执行力。也就是说，不动产征收之决定一旦作出就意味着能够立即执行，被征收方的财产就可能受到损失甚至灭失。加之，根据我国现行行政复议和行政诉讼制度的规定，复议和诉讼期间具体行政行为不停止执行⑥参见《行政复议法》第21条及《行政诉讼法》第44条规定。。可见，不动产征收之行政决定一经作出，即使被征收人认为其违法，而对其提起行政复议或行政诉讼，其土地或房屋也会因为不停止执行而被征收，即使今后复议请求得到支持或胜诉，也已无法恢复原状。如清华法学博士王进文扳倒省政府征地决议案就是鲜活例证⑦根据凤凰网的消息，2012年3月，山东省认定王进文家所在区域征地合法决定的裁决被国务院撤销。虽然清华大学法学博士王进文两年的法律维权终于获得成功，但他不得不面对无法恢复自家老屋的尴尬现实。参见凤凰网.清华博士扳倒山东省政府征地决议［EB/OL］.［2012 －04 －26］.http://news.ifeng.com/gundong/detail_2012_04/25/14125328_0.shtml?_from_ralated.。出于“善待”不动产物权之考虑，基于公益目的之不动产征收决定在作出时，必须书面说明公益理由和法律依据，而且征收决定在送达时，执行前，送达人要口头向被征收人说明征收决定的公益理由。否则，征收决定不具有执行力。另外，若被征收方认为不动产征收决定公益目的之理由不成立，有权申请行政复议;若认为公益目的违法，不仅可以提起行政复议，而且可以提起行政诉讼。

(四)认定例外

为了提高紧急情形下之行政效率，行政法确立了行政应变性原则。所谓行政应变性原则，是指在紧急情形下，当行政法规范已无法适用时，就不再要求行政主体按行政法规范实施行政决定，而应要求行政主体基于公益目的直接表达其意志［14］。行政应变性原则实际上亦赋予了行政机关紧急状态下不动产征收的紧急行政权力。据此，笔者认为，应赋予行政主体在战争、抢险、救灾等特别紧急的情形下，无需履行上述公益目的之认定程序，得依其意志径行进行基于公益目的之不动产征收的权力。虽然紧急行政权力具有超法规性、集中性、扩张性和程序简化性等属性［15］，但是“现代法治不允许不加限制地交给政府一张‘空白支票’让政府在紧急状态下自己任意去确定自己行使的何种权力。”［16］因此，对不动产征收中的紧急行政权也要加以必要的规范和限制。具体而言，首先，紧急征收仍应有法律依据。其次，紧急状态之情形应确实存在。其三，遵守比例原则，亦即不动产征收不仅应具备公益目的，而且应有紧急征收之必要，还应以对相对人财产最小之损害实现征收之公益目的。其四，遵守简易程序要求，即虽然紧急状态下的征收不需要遵守告知、听证、说明理由等程序义务，而且与此对应的被征收人的陈述、申辩、听证等权利也会被克减，但这并不意味着行政主体不需履行任何程序义务。为避免权力的滥用和权利的被侵害，行政主体在行使紧急行政权时需要表明身份，行使紧急行政权后应及时向有关行政机关进行书面汇报和备案，并接受合理性评价和审查，而且还应依法给予被征收人合理补偿。被征收人没有得到补偿或者认为补偿不合理的，对补偿问题可以提起行政复议或行政诉讼。

三、不动产征收中公共利益的司法审查

对于不动产征收制度中公共利益的认定和实现即使具备了完善的行政程序控制，但由于行政权天然的支配力和强制力，在行政程序中的行政主体与被征收人的博弈中，行政权与被征收人权利之间悬殊的强度差异使前者容易损害后者的合法权益。因此，行政执法的规范与控制，仍不能完全保障不动产征收中公益目的的实现，于是，引入不动产征收之公益目的的司法审查，对行政权力加以控制也就成为必然，即不动产征收制度中的公共利益实现应具有相应的司法审查及制衡机制。这一点也为《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条所确认。

(一)司法审查的现实障碍

毋庸讳言，在不动产征收过程中引入公益目的的司法审查制度，仍然存在一定的现实障碍，主要体现在以下几个方面。

第一，诉讼不停止执行制度可能致使公益目的之司法审查收效甚微，亦即司法审查的效度不够。诉讼不停止执行，是在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告申诉/起诉而停止执行的制度。也就是说，行政机关的具体行政行为一旦作出，就假定其符合法律的规定，是合法的行政行为，对行政机关本身和行政相对人具有约束力，必须遵守执行。任何人不得以自己的判断否定行政行为的约束力和执行力，行政相对人对具体行政行为不服起诉到人民法院后，在未经人民法院变更、撤销以前，具体行政行为要继续执行。不动产征收属行政机关的具体行政行为，根据我国《行政诉讼法》第44条规定，行政诉讼并不会导致具体行政行为执行力的中止。即使被征收方在公益目的之司法审查中赢得诉讼，但房屋已被拆毁或土地之上已建造房屋，无法恢复原状，从而难以有效监督违法行政，导致司法审查的效度不够。

第二，行政诉讼审查范围的狭窄容易导致公益目的之司法审查范围的狭窄，亦即司法审查的广度不够。根据我国行政诉讼法的相关规定，行政诉讼只能审查具体行政行为，而不能审查抽象行政行为。这就意味着一旦行政机关以颁布其他行政规范性文件甚至行政规章的形式进行不动产征收，该种不动产征收依据因属于抽象行政行为而不属于司法审查的范畴。此外，即便是针对不动产征收行为本身这一具体行政行为，行政诉讼审查的范围仅限于其“合法性”，而不能“触及”其“合理性”，亦即司法审查的强度不够。这就意味着只要政府征收不动产的公益目的之执法认定形式合法，即使其不够合理，被征收方也不能提起行政诉讼。可见，由于行政诉讼审查范围的狭窄，可能导致对不动产征收公益目的之异议实际能够进入司法审查范畴的并不多。

第三，司法权的“泛行政化”的倾向可能影响不动产征收公益目的司法审查的公正性。由于我国现行的政治体制、财政体制及行政区划等方面因素，我国的司法机构往往受制于行政机关，历来存在着“泛行政化”的倾向。实践中，一些地方政府将法院当成其职能部门，许多法院在不动产征收案件成讼之前就参与了征收工作，一些法院领导甚至成为征收工作领导小组的成员。司法机构过早地介入不动产征收工作，不仅容易使其丧失司法审查所必需的“中立性”地位，而且容易导致先入为主，从而影响不动产征收公益目的之司法审查的公正性。

(二)司法审查的制度完善

针对上述现实障碍，需要对不动产征收公益目的之司法审查作如下制度完善。

第一，调整行政行为执行制度，对不动产征收之公益目的存有争议的案件，其执行应置于司法审查之后。为了改变目前行政机关在公益目的之行政认定上的“独断专行”，应当允许被征收方对公益目的之行政认定存有异议时，有权诉求司法审查。为了确保公益目的之司法审查制度真正发挥其作用，应调整行政行为执行制度，明确规定凡被征收方对征收之公益目的存有异议而提起行政复议或司法审查时，不动产征收行为的执行应置于行政复议或司法审查之后。遗憾的是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此未加规定。当然，为了防止行政复议和司法审查的期限过长，影响行政效率，可以规定被征收方只能在行政复议和司法审查中选择一种救济方式，还可以规定司法审查实行简易程序处理［17］。

第二，通过扩张性解释，赋予司法机构的公益目的之实质审查权。我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院可以判决撤销或部分撤销行政机关适用法律、法规错误的具体行政行为，并可判决被告重新作出具体行政行为。此条规定中的“适用法律、法规错误的”可以通过扩张性解释将其界定为涵括行政机关对于不确定法律概念的错误理解。加之，“公益目的”是不动产征收之法定要件，不动产征收是否符合公益目的之司法审查应该属于行政诉讼中的“合法性”问题，而非“合理性”问题。因此，赋予司法机构的公益目的之实质审查权应不违反《行政诉讼法》第5条规定的“合法性”审查原则［18］。另外，虽然最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中第1条已将《行政诉讼法》的具体行政行为扩大解释为行政行为，但由于没有进一步明确其具体范围，因此，在司法实践中，法院的受案范围基本上仍限于具体行政行为，从而将抽象行政行为排除在司法审查范畴之外。因此，为了增强对不动产征收中公益目的审查之广度，防止一些行政机关规避司法审查，我们应当对行政行为的范围作进一步明确的解释，至少应该包括地方政府制定规章和其他行政规范性文件的行为，这样可以将不动产征收的这些依据也纳入司法审查范围。

第三，实行司法权与行政权的分离，确保公共利益之司法审查的公正性。基于司法权与行政权各自的特性与功能，应祛除司法权的“泛行政化”倾向，实行司法权与行政权之间的分离，除行政机关根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条的规定，依法申请法院强制执行征收拆迁外，法院不得在不动产征收案件成讼之前就参与征收工作。应将司法机关准确定位于行使司法权的机构，才能有效地发挥其公共利益的司法审查功能，防止行政机关在不动产征收之公益目的的判断上的“独断专行”。

第四，在法律适用中引入判例制度。行政关系的日益复杂性、专业性、易变性，使调整行政关系的制定法愈加难以提供司法审查法律适用的成文法依据，而公共利益的不确定性，使立法机关在为公共利益提供司法审查的成文法标准上更显力不从心。同样，司法解释是“静态地解释静态的法律”［19］或“抽象地解释抽象的法律”，亦即根据已有的法律条文“解释”为另一种法律条文。这种“变相的立法形式”［20］自然也无法弥补成文法的缺陷。因此、行政关系的复杂多变、成文法的不足、司法解释的缺陷等导致了我国行政诉讼实践中审查标准缺失、受案范围受限、法律适用不统一、诉讼目的难以实现等问题。为了解决以上问题，我国应该确立行政判例制度，尤其是在公共利益的司法审查方面。何况，“不仅普通法系国家，在几乎所有大陆法系国家，行政判例都被赋予了法律效力。”［21］因此，我们应当确立行政判例的法律效力，建立行政诉讼中的判例法制度。具体而言，由最高人民法院从各级法院选取能够恰当说明和解释行政法领域里某一法律问题，并能准确反映行政法领域里某一具有创新性的原则、原理和制度，且已经生效的典型案例，经过最高人民法院判例编撰委员会统一稽核、整理与确认，再经过最高人民法院形成决议，并载于最高人民法院公报上发布，形成对各级法院具有法律适用效力的判例。

行政判例制度建立后，在不动产征收中的公共利益司法审查中，通过适用公共利益争议案件的判例，在一定程度上能够帮助解决因成文法难以提供完备的公共利益标准所带来的法律适用标准缺失、受案范围有限、审查实效难以保障等问题。这样，通过更有效的司法监督，保障不动产征收之公共利益目的实现的合法性和正当性。

(三)司法审查的限制

不可否认，由于司法审查对不动产征收之“公共利益”的界定，也如同行政机关一样存在扩大化的可能性，而且，由于司法审查是对公共利益判定的最后程序，法官就可能成为公共利益的最后评判者，由此对司法审查进行限制也就具有必要性。基于比较法的视角，法国对不动产征收“公益目的”司法审查的限制最为完备。在法国的司法实务中，主要表现为对司法审查的客观与主观限制。

1.司法审查的客观限制基于比较法的视角，法国最高行政法院构建了“存在而非此种必需”理论，对不动产征收之“公益目的”的客观限制。该理论所创设的判断标准为“提供必要保障”及“不可替代性”两种，即(1)为了“公益目的”征收不动产，需要对被征收方提供必要的保障，亦即需要在权衡整体利益的基础上，保障个体基本权利(如生存权、居住权等)，公共利益目的才具有正当性。比如，如果征收方忽略被征收方在征收期间的生活状况及财产权利，同时，征收方所补偿给被征收方的公寓，并不能满足被征收方居住的需要，征收也就不具有正当理由［22］;(2)如果在同等条件下所从事的其他行为能够实现不动产征收所带来的利益，那么此种征收具有可替代性，也就不具有存在的必需［22］。举个例子来说，假如，某市政府决定招商引资在该市一居民区兴建一大型购物超市，以满足广大市民的购物需要，而决定征收拆迁该居民区的十几套住房，后该住宅区居民以该市政府违法征收为由向法院提起诉讼。由于招商引资兴建购物超市并不具有当然的公共利益目的，因此，本案中法官在判断市政府的征收是否符合公共利益目的时，需要衡量市政府在同等条件下是否还有其他可替代的方法，如改建附近已有的超市，改善通往已有超市的交通条件，在其他不需大量征地之处兴建超市，等等，如果存在其一，就可判定该案征收之公共利益目的不成立。若无可替代性的措施，且已给该居民区的居民提供必要的住房保障和相当的生活条件，则可判定其公共利益目的成立。

2.司法审查的主观限制为了克服公共利益的不确定性，使得公共利益的判断具有可操作性，法国对不动产征收公益目的的司法审查之主观限制，主要表现为对公共利益中的“效用”界定。因为公共利益概念本身具有“经济”的内涵，故而对公共利益的经济分析也就成为界定该概念内涵的合理路径。如在1971年5月28日的判例中，法官认为，事先知道某项行为是否符合公益目的是不可能的，应根据该行为的优点与弊端来判断它的公共利益与非公共利益，或者说，按照经济学家的观点，来判断不动产征收的公益与非公益［23］。该判例宣告了对公共利益概念抽象性在法国司法实践的终结。自此，法官对公共利益的控制就成为了对收益与成本的控制。实践中发展出来的不动产征收行为的“成本收益平衡”理论也就逐渐成为判断公共利益的核心理论，即运用经济分析方法，在不动产征收行为能够带来的社会效益超过所需支付的社会成本情况下承认该行为的公共利益，在该行为造成不利后果超过所带来的社会效益的情况下限制或者否认该行为的公共利益。根据此种理论，法官基于对不动产征收的社会收益与社会成本进行比较，来决定不动产征收是否具有正当性，从而实现对不动产征收公益目的司法审查的主观限制［22］。举个例子来说，假如，某市在修建地铁的过程中，需要拆迁市中心一片居民楼，否则，需绕道而行。若房屋所有权人对此征收不服诉诸法院，法官在判断该征收是否具有公共利益目的时，也不能直接认为修建地铁征收居民房屋就当然符合公共利益目的，而需要进行成本与收益的衡量。很显然，如果不拆迁这一小片居民楼，地铁需要花费巨资绕道而行，这无疑大大增加了成本，极大地损害了公共利益，而拆迁后，地铁不需绕行，政府只需要给予房屋所有人合理的补偿，这种补偿远远小于地铁绕道而行所需的成本，这无疑增加了社会效益，因此，此征收符合公共利益目的。当然，若拆迁的是一大片居民建筑群，而地铁绕道的成本小于拆迁的成本，则公共利益目的不成立。

不动产征收中公益目的的考量，是站在社会总体福利的层面，以立体的视角对公共利益与私人利益进行必要的权衡，对各种可能性后果的系统考虑，需要一种审慎的整体主义制度观。有鉴于此，我国不动产征收公益目的的司法审查有必要借鉴法国最高行政法院所创设的“存在而非此种必需”及“成本收益平衡”理论。尤其是，对不动产征收之公益目的进行司法审查时，应运用经济分析方法，即主要“运用现代经济学(特别是传统微观经济学、新制度经济学、福利经济学、公共选择理论)的基本原理和实证分析方法分析、检验法律的形成、结构、运作过程、绩效及未来发展”［24］，并“关注后果特别是利益分配后果的实用主义进路，其强调的是充分均衡相关各方收益、成本的整体主义视角。”［25］以权衡不动产征收的成本与收益，从而有效控制法官基于制定法依据中公共利益标准的概括性与不确定性而拥有的较大裁量权。

四、结语

诚如郑贤君先生所言:“与具有主权属性的征用权相关联的‘公共利益’的判断是一个分权问题，‘公共利益’的确定须由立法机关、行政机关和司法机关共同行使，相互之间还有一定的制约”［26］。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确界定了公共利益的内涵，其他不动产征收制度很快也会随之界定，但公共利益的行政认定及司法审查之程序机制的不完善，容易致使立法所界定的公共利益无法在征收实践中得以实现。有鉴于此，欲使“公益目的”不再仅仅是为保护私人利益而设置的虚幻风景，欲使“公益目的”不再沦为攫取政府利益的工具，就目前而言，应尽快在不动产征收中加强对“公益目的”的行政认定及司法审查的程序控制。

［1］关保英，梁玥.论公共利益的法律限定［J］.学术研究，2006(4):76－81.

［2］房绍坤.论征收中“公共利益”界定的程序机制［J］.法学家，2010(6):46－52.

［3］张方华.政府非正当利益与政府公共性的回归［J］.云南社会科学，2010(4):16－20.

［4］王锡锌.公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架［M］.北京:中国民主法制出版社，2007:32.

［5］理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构［M］.沈岿，译.北京:商务印书馆，2002:64.

［6］科恩.论民主［M］.聂崇信，朱秀贤，译.北京:商务印书馆，1988:15.

［7］王锡锌.行政正当性需求的回归［J］.清华法学，2009(2):100－114.

［8］张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示［J］.中国法学，2005(5):36－45.

［9］王轶，关淑芳.论物权法中“公共利益［G］∥王利明.判解研究，2007(2):16－24.

［10］褚江丽.我国宪法公共利益原则的实施路径与方法［J］.河北法学，2008(1):49－53.

［11］王利明.论征收制度中的公共利益［J］.政法论坛，2009(2):22－34.

［12］丹尼斯·C·缪勒.公共选择理论［M］.杨春学，等，译.北京:中国社会科学出版社，1999:423.