房产“限购令”的合法性及其救济途径探析

2012-04-08周健宇

海南大学学报（人文社会科学版） 2012年5期

周健宇

(四川大学法学院，四川成都610065)

一、引言:从房产“限购令”及其引发的问题谈起

2010年4月17日，国务院出台国发［2010］10号《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(媒体称为“新国十条”)，激起市场波澜最大的条款是“商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款;对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款;地方人民政府根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。北京市政府随即于同月30日发布京政发［2010］13号《贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》，明确规定“从5月1日起，暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房”，这是全国首个限制家庭购房套数的“限购令”，随后深圳、广州等多个大城市陆续公布“限购令”。2011年1月26日，国务院再次出台国办发［2011］1号《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(媒体称为“新国五条”)，规定“对已拥有1套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有一套及以上住房的非当地户籍家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍家庭，暂停在本行政区域向其售房”，同年2月16日，北京发布京政办发［2011］8号《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》，当天就有多位业内人士断言，史上最严厉的“北京限购令”或将在全国推广。随后，30余个城市陆续颁布“限购令”，且内容具有以下共同点:

首先，按户籍限制购房套数。有的城市对已拥有1套住房的户籍居民家庭，限购1套住房(极少数城市放宽到2套)，而对无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，暂停其购房资格。其次，严控住房商业贷款。限购令执行之初，金融机构仅对第二、第三套房的贷款进行限制或停贷，但随着限购令的推广，目前已有包括广州、深圳、上海、武汉等16个城市将首套房贷款从基准利率的0.7倍上调至1.05倍至1.1倍。最后，采用各种措施严控住房公积金贷款:使用住房公积金贷款购买首套普通自住房，首付比例不得低于20%;使用住房公积金贷款购买第二套改善性住房，首付比例不得低于50%，贷款利率不得低于同期首套住房公积金贷款利率的1.1倍;暂停第三套及以上住房的公积金贷款。

房产“限购令”及其细则的陆续出台，不仅引起了舆论、公众和学者的极大关注，更引发了诸多问题，例如:北京部分新楼盘购房者在交付数万元定金后，因“限购令”出台无法通过房管局网签，开发商认为责任不在自己，双方就是否退还定金及退还额度发生争执，甚至引发群体性纠纷，直至诉至法院［1］;有长沙购房者支付数十万首付款后，因“限购令”出台，银行不予发放贷款，导致购房合同无法继续履行，开发商口头同意退还首付款，却因资金链断裂而跑路，购房者救济无门［2］;被“限购令”误伤的住房需求者，被迫假离婚、假结婚，进而引发伦理道德问题和法律风险［3］;“北漂”多年却一直无法获得户籍的外来务工人员，因明显带有排外性质的“限购令”，或被迫忍受“限购令”带来的房租高涨，或被迫放弃晋升的机会，离开工作生活多年的城市，返回落后的老家［4］;某些城市甚至发生了外地户籍人员为购房伪造相关证明，涉嫌刑事犯罪的案件［5］。

上述房产“限购令”带来的若干法律风险和社会问题，背后隐藏着合法权益被侵害的行政相对人处于弱势地位、主张权利难、救济途径狭窄的现状。本文以权利救济为主线，试探讨房产“限购令”的合法性、相对人现有救济途径的局限性，并提出保障相对人合法权益的建议。

要正确分析房产“限购令”的合法性，首先应认清其在行政法意义上的性质，目前学界对国务院办公厅发布的［XX］XX号《关于XXX的通知》这类特定文件的性质尚存一定争议:有的学者为此类文件创设了一种“国务院规范性文件”的称呼，认为其效力低于行政法规、规章和地方性法规、规章，实务界也有个别行政复议、行政诉讼案例采纳了上述意见①例如，2004年3月29日，湖南省人民政府作出的湘府复决字［2004］第1号行政复议决定书。。有的学者则认为此类文件是针对社会发展中出现的新情况、新问题采取的必要管理措施，如果这类规范性文件不具备行政法规的法定效力，市场秩序就难以维护，应当赋予其行政法规的效力。笔者较为赞同后者，从国务院若干“限购令”的特征和效力来看:多以国务院办公厅的名义发布，针对的对象是全国不特定的售房者、购房者;在限购期内被反复适用，因此，国务院“限购令”符合行政法规特征。而根据国务院“限购令”作出的地方政府“限购令”，在各自规定的行政区划内，具有具有普遍约束性的法律效力，针对的对象是全省、全市的不特定售房者、购房者，在限购期内亦被反复适用，具备地方性法规、规章的特征，二者均属于典型的抽象行政行为。

二、从行政法治角度评析房产“限购令”的合法性

通过前文对房产“限购令”特征的分析，其无疑应属于政府干预房地产市场的抽象行政行为。政府干预，即政府通过制订法律法规、颁布政策等抽象行政行为，运用公权力对市场主体的经济行为进行规范和制约，以弥补市场调节的缺陷［6］。20世纪30年代以来，亚当·斯密主张的市场经济应依靠市场自发调节及政府的“守夜人”职能界定［7］，与主张政府对市场积极、主动干预的凯恩斯主义［8］进行过长达70多年的针锋相对，目前，经济学家们基本达成共识，即现代市场经济是市场自发调节与政府干预有机结合的经济，其健康发展主要依靠市场自发调节，政府干预亦是不可或缺的重要手段［9］。日益趋向自由放任的房产市场，“过分投机和不断增大的不平等会破坏持续繁荣的基础”，房产“限购令”作为一种政府干预的形式，其性质是“自发和无计划的反应的产物，是多数群体对难以忍受的市场自发调节体系压力的反弹”［10］，在一定程度上符合行政合理性原则。然而，政府干预应定位于弥补市场缺陷而非管理市场，且必须受到法律的严格规制［11］，这是现代法治国家的根本要求。既然房产“限购令”属于抽象行政行为，理应受到宪法、行政法的规范和制约。近年来偶有出现的关于房产“限购令”问题或褒或贬的论著，多是从经济学［12］、社会学［13］的角度进行分析，笔者试从行政法治角度对其合法性进行评析:

(一)房产“限购令”违反了依法行政原则

在中外行政法理论中，依法行政原则是公认的行政法首要原则②部分学者也称之为行政合法性原则。，是指“行政权的存在、适用必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触”［14］。笔者认为，房产“限购令”至少违反了《宪法》、《立法法》、《合同法》三部法律，进而违背了依法行政原则。

首先，“以户籍为核心”的限购令，以“户籍”为标准将公民进行区分，分别予以房产购买的授权和准入，与我国《宪法》第33条之规定“公民在法律面前一律平等”相违背，构成了户籍歧视。例如，2011年2月16日北京出台的限购令规定:“无法提供本市有效暂住证、无连续5年以上在本市缴纳社会保险或个人所得税证明的非本市户籍居民家庭，暂停向其售房”。该限购令对北京户籍者没有规定同等限购措施，使得户籍异化为进入部分房地产交易市场的“准入证”，系针对同一权利基于户籍和身份差异给予歧视性待遇。

其次，根据《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(七)民事基本制度;(八)基本经济制度”，“限购令”涉及对私有财产转让、消费的限制，与契约自由原则相悖，显属对基本经济制度的变更。综上，无论是中央还是地方“限购令”，其颁布前提应是现行法律已有规定，但我国现行法律并无明文规定，因此，“限购令”的颁行违反了《立法法》的规定。有学者认为，《价格法》第30条规定的价格干预措施之一的“限价令”的颁布条件、基本内容与房产“限购令”极其相似，“限购令”即依据该法作出［15］。该观点是站不住脚的，“限价令”与房产“限购令”的本质是不同的，前者是仅对交易标的价格进行限制，并不限制物权转移;而后者是对交易主体资格、交易标的数量的限制，直接限制了物权转移。因此，“限价”合法而“限购”违法。

最后，依照合同法第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，房产“限购令”剥夺了非本地户籍家庭、有改善住房需求的家庭自愿购买房屋的权利。另有学者认为，“限购令”还间接剥夺了部分房屋所有权人“按照《物权法》规定其拥有的不动产占有、使用、收益、处分的权利”［16］。

(二)“五年三变”的房产政策有违行政行为确定力

对于行政行为效力体系的要件，各国学者有不同见解③例如，德国学者认为，行政行为的效力包括约束力、执行力和确定力;日本学者和中国台湾学者认为行政行为的效力体系由公定力、确定力、拘束力和执行力组成。，无论哪种观点，确定力都是行政行为效力体系不可或缺的内容。确定力，即已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力［17］155。个别学者认为只有具体行政行为和外部行政行为才存在确定力，这是片面的，正如德国学者奥托·迈耶所说:“法治国家不只是通过法律限制行政行为，而且要使行政行为在其内部逐渐形成某些确定的内容，以保证相对人对行政行为可能进行连续的预测”［18］，我国学者自20世纪90年代中期以来也趋向于认可确定力应适用于抽象行政行为和内部行政行为［19］。

政府干预房产市场的各类政策，作为抽象行政行为，其效力亦应具有确定力。然而，2006年至今，短短5年之间，政府3次变动干预房产市场的政策:2006年5月29日，九部委发布《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》，实施增加营业税、提高首付、限制购房面积等措施，对房产市场进行限制。2008年10月22日，财政部转而出台了一系列刺激房地产需求的政策，包括下调契税、免印花税、降低首付等措施，继而地方政府纷纷制定鼓励住房消费的细则。2010—2011年，国务院又陆续出台“新国十条”、“新国五条”等限购令，对房产市场实施限购、提高首付、提高贷款利息等限制措施，并要求各地政府仿效。

确定力是行政行为公定力保障的支撑点，也是行政秩序维系的基础。抽象行政行为作为一种行政意志，也是一种政府对公民的承诺，应当尽可能地保持行政行为的存续性，以保证相对人信赖利益的实现与行政秩序的稳定。朝三暮四的政府，是难以取得公民的信任的，而公民不再信任的政府，更加难以维护经济秩序的稳定。因此，短短5年时间内，房产“限购令”与房产“刺激计划”的交替出现，没有遵循行政行为确定力，影响了行政相对人对政府的信任度。

当然，笔者亦赞同“确定力是相对的”这一观点:行政主体如果发现自己的抽象行政行为确实具有违法情形或存在重大的情势变更需要，可依法予以改变，但对受损害的行政相对人应依法承担相应的赔偿或补偿责任［20］。

(三)房产“限购令”的出台未遵循比例原则

比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响时，应优先选择对相对人权益影响较小的措施，或使不利的影响限制在尽可能小的范围和限度，尽可能使得二者处于适度的比例［21］。

房产“限购令”，作为典型的政府干预房产市场的行政措施，应当遵循行政法上的比例原则，主要包括两方面:一方面是在颁行“限购令”前，应优先选择对行政相对人权益影响较小的措施:例如，采用增加土地供应量、加大保障性住房供应量、鼓励单位集资建房等方式以改变房产市场的供求关系;又如，各级政府通过“限地价竞房价”等方式，降低房价，让利于民;再如，通过降低首套房首付、利率或由国家贴息贷款等方式增强“夹心层”的置业能力等。另一方面，即使政府实施上述措施均无效后，也应充分衡量各种可能侵害行政相对人权益的干预措施，优先选择损害程度较小的实施之:例如，实施惩罚性贷款利率以限制房地产投资，加快全国房产信息联网并针对超面积、超套数住房征收房产税等。如果上述措施均无法起到预期的效果，才能考虑颁行房产“限购令”。

(四)房产“限购令”并非遵循应急性原则作出

有学者认为，房产“限购令”系遵循应急性原则作出［22］，笔者对此持不同意见。应急性原则是行政法基本原则的例外原则，指的是行政机关在出现战争、内乱、瘟疫、自然灾害等紧急情况下，为了国家利益，可以行使紧急权力，以处理国家面临的非常事件［23］。所谓的“紧急权力”，主要是指政府发布戒严命令和紧急命令的权力，从法律后果上看，是变更、中止宪法、法律运行的权力［24］。房地产市场的涨跌问题，至少在目前的中国，还远不能上升到与“战争、内乱、瘟疫、自然灾害”平级的“紧急”高度，房产“限购令”显然亦不具备“紧急权力”的特征。我国宪法第67条、第83条、第89条，对应急性原则的形式和适用也作出了明确规定，因此，房产“限购令”绝非遵循应急性原则作出。

综上，房产“限购令”违反了多项行政法基本原则，且有违行政行为确定力，系违法的抽象行政行为，从审判依据的角度说，其属于违法的规范性文件，法院在诉讼活动中不应将其作为判决依据。从权利救济的角度看，应赋予行政相对人申请对“限购令”合法性进行审查的权利。

三、行政相对人就房产“限购令”寻求救济的法治瓶颈

如前所述，既然房产“限购令”是违法的抽象行政行为，侵害了行政相对人的合法权益，那么，根据“有权利必有救济”的古老原则，在现行体系之下，面对违法“限购令”，行政相对人有哪些可能的救济途径呢?这些救济途径是否具有可行性呢?笔者试逐一分析之:

(一)行政相对人请求人大常委会监督:有法律难实现

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《人大监督法》)第8条规定，人大常委会提起监督的要件之一，是“人民来信来访集中反映的问题”和“社会普遍关注的其他问题”，按照《宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《组织法》)的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。由此可见，行政相对人申请各级人大常委会对违法的房产“限购令”进行监督，于法律本身并不存在障碍，并不似有学者所言，“最大的问题在于国家权力机关监督的权限过于原则化”［25］。

笔者认为，行政相对人在实践中难以申请各级人大常委会监督、撤销违法房产“限购令”，其主要原因在于:首先，各级人大常委会对是否行使监督权以及监督权行使质量的高低不需要承担任何法律责任，人大监督权是一种缺少法律责任的“超级权力”。各级人大常委会对群众反映的“限购令”及房产买卖问题，大多以国家政策规定等理由进行敷衍。其次，人大代表的非职业化、兼职化④例如，据统计，在浙江、山东、河南、江西、四川、新疆等六省区共计332名十七大代表中，县处级以上公务员占69.3%。，既导致人大代表对抽象行政行为合法性等专业问题无从作出正确判断，又产生了很多为保护自身地位而不作为的“举手代表”、“哑巴代表”。最后，缺乏一套完备的法定“申请—回应”机制，行政相对人在何种条件下可以申请人大监督、人大应在多长时间内回应、应否书面回应、何时进行监督、监督如何启动等要件均无法律规定。

综上，在既无内部动力又无外部压力的制度框架下运行的人大监督体系，难以对行政相对人的申请作出有效的回应。针对房产“限购令”这类抽象行政行为，行政相对人欲申请人大监督，只能是镜花水月的美好愿望。

(二)行政相对人申请行政复议:范围窄难成功

根据《行政复议法》第7条规定，如果相对人认为抽象行政行为违法的，只能在对据此作出的具体行政行为申请行政复议时，一并提出审查申请，且附带审查抽象行政行为的范围不包括行政法规、地方人民政府规章。现行的行政复议体系，导致行政相对人难以就房产“限购令”申请行政复议，主要原因在于:

首先，行政复议附带审查的抽象行政行为范围过小，仅限于规章以下的规范性文件。如此一来，绝大多数房产“限购令”都超出了附带审查的范围。其次，相对人认为房产“限购令”违法，只有在自身合法权益已被依据“限购令”作出的具体行政行为侵害(如被禁止过户)后，方能针对具体行政行为申请行政复议并申请附带审查“限购令”，而不能单独就“限购令”申请复议。再次，即使通过修订《行政复议法》，扩大了复议范围，“在目前制度下，内部审查的弊病比较明显，从‘本位主义’角度出发，内部监督易于大事化小、小事化无，从而导致社会信服程度有限”［26］。这类至上而下的单向审查，完全依赖于上级决策的正确性，例如国务院作出违法的“限购令”，地方政府对该违法抽象行政行为无权实施复议审查。最后，即使复议机关顶住压力，依法认定具体行政行为依据的“限购令”不合法，其法律效果也仅仅只能以适用依据错误为由，决定撤销、变更具体行政行为，无权对附带审查的“限购令”作出撤销或终止处理。综上，行政相对人试图通过行政复议救济权利基本是“不可能完成的任务”。

(三)行政相对人提起行政诉讼:无法可依

我国现行《行政诉讼法》第12条规定:“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”不纳入行政诉讼受理范围，行政相对人仅能针对依据“限购令”作出的具体行政行为提起行政诉讼，而无法对“限购令”本身的合法性提出任何审查诉请。根据《立法法》第90条的规定，最高法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，面对违反多部法律的“限购令”，全国仅此一家法院有合法的提请审查权。另有学者认为:“在行政执法中，行政机关往往将规章以下规范性文件作为具体行政行为的直接依据。法院可以在裁判理由中对上述文件是否合理、合法进行评述”［27］。然而，在司法实践中，面对掌握着本院财政权、人事权的同级甚至上级人民政府作出的规范性文件，即使法院经审理认定该文件违法，也只能层层上报、逐级请示，不敢轻易确认其违法性。由此可见，相对人试图通过提起行政诉讼的方式，诉请撤销行政机关依据违法“限购令”作出的具体行政行为，或申请法院审查“限购令”的违法性，在缺乏法律明确授权的前提下难以实现。

四、行政相对人就房产“限购令”寻求救济的途径探新

经过逐一分析，可以发现，现行救济途径在立法上或实践中均不同程度地遭遇了施行难、局限性大等法治瓶颈，致使被房产“限购令”侵害合法权益的行政相对人难以寻求救济。笔者试提出以下几个建议以完善行政相对人就房产“限购令”寻求救济的途径:

(一)完善“限购令”等抽象行政行为的行政复议救济体系

以房产“限购令”为代表的抽象行政行为，应纳入行政复议的受理范围(而不仅仅是附带审查)，且应通过完善复议管辖使得这一制度更加具有可行性，使得相对人有可能通过行政复议维护自己受“限购令”侵害的权益。

1.建议扩大行政复议的受理范围虽然理想的行政法治是将所有抽象行政行为都纳入复议范围，鉴于我国的行政法治进程及政治、经济发展水平，并非所有抽象行政行为都适宜纳入复议范围［28］。有学者主张将行政法规、内部行政行为等排除在行政复议的范围以外［29］，综合考量抽象行政行为的效力、公法与私法的二元划分、西方法治国家的立法进程等因素，笔者认为，下列抽象行政行为暂不宜列入复议范围:一是针对国防、外交等国家行为所制订的、主要影响公法利益的抽象行政行为;二是部分内部行政行为，如规范行政机关内部机构编制、财务管理等事项的抽象行政行为，该类抽象行政行为规范的是公法人的内部治理，不涉及行政相对人的利益。其他的抽象行政行为，包括行政法规和地方性法规、规章，均应纳入复议范围，才能使得各层级房产“限购令”的合法性均能受到行政复议的审查。

2.完善抽象行政行为的复议管辖有学者主张，基于公平正义的原则，复议管辖不应根据抽象行政行为的层级高低确定，应赋予复议具体行政行为的复议机关绝对审查权［30］。笔者认为，在我国当前的央地关系、地方行政体制之下，下级机关对上级机关颁行的“限购令”等文件不可能进行有效监督，过于超前的主张即使真的成为法律，也极有可能陷入“有法不依”的怪圈。以下建议或许更具可行性:一方面，抽象行政行为的复议管辖应采用相对集中原则，以最大限度地避免地方保护主义和部门保护主义。即抽象行政行为复议机构只在全国人大及其常委会、国务院、省级政府三级设立。另一方面，将全国人大及其常委会作为行政法规的法定复议机构。无论制度如何完善，行政复议最大的争议与缺陷在于，仅可能对下级机关作出的抽象行政行为进行有效监督，国务院颁行房产“限购令”等行政法规则没有法定复议机关。为了充分保障被“限购令”等侵权的相对人权益，全国人大及其常委会只能暂时肩负起宪法外之责任，并赋予相对人向全国人大及其常委会申请对行政法规的合法性、合宪性提起复议的权利。应注意区分这一建议与宪法第67条第7款规定的全国人大常委会对行政法规主动监督之间的区别，赋予相对人复议权，无论在依法行政的完善还是在救济途径的补充上，均有其不可或缺的意义。

(二)完善“限购令”等抽象行政行为的司法救济

司法救济，是保障行政相对人合法权益的重要屏障。司法独立是公正、公平的司法救济的必要条件，然而我国的司法独立进程绝非三日之功，鉴于国内已有大量论著讨论行政诉讼中的司法独立问题，笔者不再赘述，而主要从诉讼管辖、立案范围、适格原告等程序性要件着手论述:

1.将抽象行政行为纳入行政诉讼管辖的必要性按照《行政诉讼法》第2条之规定，相对人对“限购令”等抽象行政行为无权提起诉讼。有学者认为，“如果增加抽象行政行为司法监督的环节，既不符合我国现行宪法规定的政体，又非我国现在的法院所能完全胜任”［31］。也有学者认为，“可以考虑先将规章以下(不含规章)的规范性文件纳入行政诉讼受案范围”［32］。笔者认为，通过修订《行政诉讼法》，将行政诉讼作为抽象行政行为救济的主要方式，其必要性在于:首先，抽象行政行为范围广、影响力大，一旦违法、违宪，给相对人带来的损失远大于具体行政行为，如前所述的限购令带来的若干法律、社会问题。其次，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，可以有效解决部分行政机关以“规定”、“通知”等抽象行政行为之名，行具体行政行为之实的“钻空子”难题。例如笔者曾经审理过的一件商品房买卖合同纠纷，当地综治办出具了《关于XX小区内配建农贸市场有关问题的函》，开发商借此通知，以讼争房屋需改建为农贸市场、“合同无法实际履行”为由拒绝履行合同，购房者因该“通知”长达3年无法办理两证。最后，从现代法治理念出发，法院应当是裁决所有争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致诸多争议，因此，法院裁决抽象行政行为引发的争议是履行司法职能的必然结果，也是解决此类争议的重要途径。

2.立法修订被诉抽象行政行为的范围为避免公众的合理怀疑、逐步增强行政机关的法治意识，《行政复议法》与《行政诉讼法》关于受理范围的修订应同步进行，行政复议与行政诉讼针对抽象行政行为的受理范围宜保持一致。如前所述，在行政复议中，立法赋予公民向全国人大及其常委会申请对行政法规的合法性、合宪性提起复议的权利。同样，应立法赋予公民向最高人民法院提起行政诉讼，请求对行政法规的合法性、合宪性进行审查的权利。

3.适格原告之探讨在我国当前司法资源供不应求的情况下，为了节约司法资源、保障诉讼效率，不宜随意扩大抽象行政行为相对人的范围(当然，当法治发展到一定地步后，可以考虑逐步推行行政公益诉讼)。例如前述地方政府“限购令”，即是针对当地已有1套房以上的户籍人口或无房的非户籍人口作出的，因此，相对人向法院提起行政诉讼时，法院应当审查其相应的材料，如户口簿、纳税登记、本地工作证明或房产证等，确定其确为适格原告。至于行政诉讼中应审查相对人的何种权利是否受侵害，则应参照《宪法》、《物权法》、《合同法》等基本法律确定，如公民的财产权、缔约自由权、不受歧视权等权利。

(三)房产“限购令”之行政赔偿与行政补偿之辩

有学者认为，如果撤销、变更、收回、废止某行政行为所获得的公共利益明显大于个人利益时，那么就应当在适当补偿个人利益的前提下维持公共利益，允许行政机关撤销、废止、收回行政行为，房产“限购令”系为了公共利益而实施的抽象行政行为，政府可以考虑对个人利益进行适当的行政补偿。笔者认为，这一主张存在以下两大缺陷:其一，忽略了行政补偿是“行政主体合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人实行救济的制度”［33］，房产“限购令”的出台诚然考虑到了近十年来房价大幅上涨对部分公民居住权的侵害、房价房租过高导致畸形投资、实业衰落等因素，确有一定公共利益背景。然而，正如前文所述，目前的房产“限购令”违反了宪法、法律和多项行政法原则，属于“毒树之果”，主张对相对人实施行政补偿的前提条件，是认定房产“限购令”的合法性，这显然与行政法治建设背道而驰。其二，传统行政法学理论认为，由于导致补偿的行政行为是合法的，因而是可以宽宥的;而导致赔偿的行政行为是违法的，是应予谴责的，故二者在救济的程度上应当有所区别，行政补偿的范围和程度应小于行政赔偿的范围和程度［1］17。故而行政补偿的主张如果成立，可能引发“补偿远小于侵害”的结果，致使行政相对人的合法权益难以得到充分保障。

因房产“限购令”导致行政相对人合法权益遭受损害的，应当赋予其在追索期限内要求行政赔偿的权利。然而，现行的行政赔偿立法体系尚存在两个值得商榷的问题:一是《国家赔偿法》存在歧义。该法第5条“国家不承担赔偿责任”的若干款项中未排除抽象行政行为，从逻辑上分析，既然未被明确排除就应该属于赔偿范围，但司法实践中显然被排除在外了。该法对抽象行政行为的赔偿问题进行了模糊不清的肯定性规定，导致法院依法作出判决面临两难，相对人也往往认为法院驳回其请求缺乏法律依据，笔者建议在修改《国家赔偿法》时将抽象行政行为明确列入行政赔偿范围。二是上述行政赔偿应满足何种特定条件，尚存争议:《国家赔偿法》规定，造成的损害是针对特定相对人的，而不是普适的;损害必须达到一定的严重程度。如“限购令”存续期间，因“限购令”导致合同无法履行、首付款利息损失、无法购房而增加的房租损失等情形的公民，应属于“特定相对人”;至于“损害的严重程度”，普通公众实难举证，法院也缺乏可行性的判断标准，这类案件的裁判将很大程度上取决于自由裁量，可能给息诉服判、和谐司法带来困扰，应明确具体地在法律或司法解释中列举。

［1］殷学兵.“限购令”引发200余宗退房官司［N］.南京日报，2011－10－23(A3).

［2］陈安庆，陆枫.长沙，那些跑路的开发商［N］.经济观察报，2012－03－05(37).

［3］沈玉杰.限购令出台，离婚人数噌噌地涨［N］.生活日报，2011－03－10(A12).

［4］肖正华.北漂的抉择［N］.中国建设报，2012－02－22(2).

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