陈洪兵

(南京师范大学法学院，江苏南京210046)

1979年刑法第139条第4款规定:“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”现行刑法第236条第3款第4项规定，“二人以上轮奸的”处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在旧刑法中，认定为“轮奸”的只是在3年以上10年以下有期徒刑幅度内从重处罚，而根据现行刑法则应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。可见，“轮奸”在旧刑法中只是从重情节，而在现行刑法中则是加重情节，是否认定为“二人以上轮奸”，将对量刑产生重大影响。

一、“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据

其他国家和地区也有类似的规定，例如日本2004年修改刑法时特意增设了集团强奸罪作为第178条之二，规定:“二人以上当场共同犯第177条或者前条第2款之罪的，处4年以上有期惩役。”第179条规定:“第176条至前条之罪的未遂，应当处罚。”日本学者山口厚认为:“这是着眼于以集团方式实施的行为的危险性，而规定的强奸罪、准强奸罪的加重类型……一般认为，本罪是将现场实施的强奸罪、准强奸罪的共同正犯予以单独规定的犯罪类型，并且，还可成立共谋共同正犯、教唆犯或者帮助犯。”［1］西田典之教授也指出:“本罪是平成16年修改刑法时新增设的强奸罪、准强奸罪的加重类型。可以说是着眼于由集团实施的强奸等行为具有手段的危险性及发生结果的危险性高而设立的。只要具备了‘二人以上在现场共同犯罪’的要件，即便不是全体成员均完成了奸淫行为，也要以本条既遂的共同正犯来论。