郭 菁

（江西省南昌县人民检察院，江西 南昌330200）

我国附条件不起诉制度研究

郭 菁

（江西省南昌县人民检察院，江西 南昌330200）

附条件不起诉制度是一种起诉裁量制度，是刑事不起诉制度中的重要组成部分。在我国建立附条件不起诉制度，是应对刑案高发态势以及办案机关不堪重负现状的必然要求。我国刑诉法对其虽无明文规定，但对不起诉制度却作为较大幅度调整，探讨这一制度，对现行完善我国不起诉制度意义颇深。当前，需要从附条件不起诉制度的涵义及必要性、可行性分析入手，分析借鉴域外附条件不起诉制度的立法与实践，以建立、健全我国附条件不起诉制度。

附条件不起诉；制度；研究

一、附条件不起诉制度的涵义

附条件不起诉，在国内又称为暂缓起诉、暂缓不起诉等。美国的相关制度制度称之为暂缓起诉或审前考察监督，日本称之为起诉犹豫，德国谓之为附条件不起诉等。［1］所谓附条件不起诉，是指检察机关根据法律的规定，对符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实和人身危险性，认为暂时不提起公诉适当并确实不致再危害社会的，可以暂时不予起诉，而要求其在一定期限履行一定的义务，若犯罪嫌疑人在规定的期限内履行义务，就不再对其提起公诉的制度。

附条件不起诉制度的特征主要有以下几个方面：

1.主体是检察机关。附条件不起诉是公诉权的组成部分，而公诉权只能由检察机关行使，其他任何机关均无权行使。因此，对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定，只能由检察机关作出。

2.适用对象是轻罪。建立附条件不起诉制度的目的是针对那些行为已经构成犯罪，但情节较轻，本人确有悔改表现，又不具有不起诉的法定条件的犯罪嫌疑人，给予一个改过自新的机会。因此，附条件不起诉的适用对象主要是轻罪，重罪不适用。

3.本质是附条件。附条件不起诉必须附有条件或期限，这是附条件不起诉的本质特征，否则就不是附条件不起诉而是不起诉。不起诉是没有条件，犯罪嫌疑人不用承担任何义务。在附条件起诉下，如果犯罪嫌疑人拒绝履行义务，公诉机关就会对其提起公诉。

4.结果具有不确定性。这是附条件不起诉不同于不起诉的又一大区别。不起诉的效力具有终局性、不确定性，检察机关一旦做出不起诉决定，即终结诉讼程序，非经法定事由不得就同一案件再行起诉。而检察机关作出附条件不起诉决定并不意味着案件终结，其发展方向有两个：不起诉或重新起诉。

二、我国建立附条件不起诉制度的必要性析

（一）是诉讼经济的需要

由于我国正处于社会转型时期，各种社会矛盾不断出现，刑事犯罪率不断上升，即刑事司法资源却是有限的。如果所有的刑事案件都经过立案、侦查、起诉、审判、执行五个环节，司法资源明显难以满足需要。如何科学合理地配置司法资源，以最小的成本获得最大的收益，已成为司法实践中必须解决的重大问题。而附条件不起诉制度，可以使一些轻微的刑事案件能够依据犯罪情节轻重和悔改表现在审查起诉阶段被分流，使不必要进入审判程序的案件适时终止。司法机关可以把有限的司法资源用于严重的影响较大的犯罪案件的追究和审判上，在一定程度上减轻了法院的负担，实现诉讼经济。

（二）有利于对未成年人的教育和改造

附条件不起诉不限于未成年人，但未成年人是附条件不起诉的重点对象。未成年人由于生理，心理尚处于生长发育期，既有可塑性大、易接受教育改造的一面，又有易被影响、引诱滑向犯罪的一面，倘若定罪，特别是入狱，极易受到交叉感染，很可能加重其主观恶性，为今后犯罪埋下伏笔。而实行附条件不起诉制度，由检察机关对于具备一定条件的未成年犯作出附条件不起诉的决定，并给予一定的考验期，加强家庭、学校及有关社会团体等部门对其进行监督，能够促使未成年犯为免除刑事追诉和审判进行积极改造，加速失足的未成年人回复社会的进程。

（三）是完善我国公诉制度的需要

从我国刑事诉讼法的规定来看，检察机关对案件审查起诉后有两种处理方式，既起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定不起诉，酌定不起诉和证据不足不起诉。检察机关的起诉裁量权仅限于酌定不起诉。近年来，未成年犯罪一直呈上升趋势，这些未成年人或绝大部分是初犯或偶犯。由于他们不具备刑罚规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节，所以检察机关不能作出酌定不起诉的决定，只得依法提起公诉，这种做法的弊端很多。实行附条件不起诉，实际上是在起诉与不起诉之间作了一个缓冲，增加一段进行全面考察的时间。因此，增设附条件不起诉弥补了起诉与不起诉之间的空间，有效实现程序分流功能，有利于发展和完善我国刑事公诉制度。

三、域外附条件不起诉制度评析

虽然附条件不起诉制度在域外名称不尽相同，但关于该制度的相关规定在存在一致的地方，同时也存在着若干差异，主要有以下几个方面：

（一）适用范围

即附条件不起诉适用于哪些案件或行为主体。域外法制一般都是根据法定刑的轻重设定标准，即没有刑种和行为主体的限制。日本、荷兰的附条件不起诉没有范围限制，日本附条件不起诉的适用范围主要包括：触犯刑法的轻微的少年或老年的被嫌疑人、犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人、对犯罪后果采取弥补或悔改措施的嫌疑人，适用附条件不起诉更有利于使之改恶从善，复归社会的嫌疑人。［2］德国和澳门地区则规定仅适用于轻罪。如德国《刑事诉讼法》第153条规定，附条件不起诉适用于轻罪案件，即所以可能判处1年以下自由刑或罚金的违法行为。而台湾地区折中地排除重大的犯罪，其附条件不起诉适用于被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑3年以上有期徒刑之外之罪。实际上，“除了极少数犯罪外，几乎所有的犯罪都有可能接受缓起诉的 处 分 。”［3］

（二）适用条件

即那些条件下检察机关才能决定或建议作附条件不起诉处理。主要有以下几种做法：

1.从追诉必要性角度决定是否附条件不起诉。日本、美国的检察官拥有较大的裁量权，主要是从追诉必要性的角度，对案件决定是否作附条件起诉。如美国的附条件不起诉属于检察官的自由裁量权的主要内容之一，其含义是检察官根据犯罪嫌疑人的身份状况以及所犯罪的性质，基于社会公益的考虑，根据具体情况及犯罪嫌疑人的表现，来决定是否放弃 指 控［4］。

2.必须具备相关条件。德国、台湾和澳门地区法官的裁量权相对较小，必须在满足具体条件下方可适用附条件不起诉。在德国，依照《刑事诉讼法》第153条规定终止诉讼，必须具备下列条件：（1）犯罪行为必须是轻微犯罪；（2）终止诉讼不能与犯罪嫌疑人所犯罪行的严重性发生冲突；（3）在终止诉讼前所要完成的条件和指令必须能够消除，如果继续诉讼所带来的对公共利益的损害；（4）犯罪嫌疑人必须同意终止诉讼并且同意公诉人提出的条件；（5）对于绝大多数案件，检察机关作出中止诉讼的决定前，必须征得有管辖权的法院的同意。

（三）被不起诉人的义务

即被不起诉人在考验期内必须履行的负担和指示。

美国的附条件不起诉主要适用于未成年人犯罪，吸食毒品案的犯罪或营利性法人犯罪。对未成年人犯罪嫌疑适用附条件不起诉，则每年要求其缴纳一定数额的罚金或者提供一段时间的社区服务，同时让他们到新学校接受教育。对于初次吸食者可卡因的犯罪嫌疑人，只要他愿意接受戒毒治疗，检察机关就会对其适用附条件不起诉［4］。

根据德国《刑事诉讼法》第153条a的规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人履行下列义务：1、作出一定给付以弥补行为所造成的损害；2、向公益设施或国库支付一笔款项；3、作出其他公益给付；4、承担一定数额的赡养义务。根据我国台湾地区检察官还可以命令被告人向被害人道歉，立悔过书，保护被害人安全和预防再犯的必要命令。

（四）考验期

各个国家和地区的考验期有长有短。德国是根据被告人所履行要求、责任的内容来确定考验期的长短的，最短6个月，最长1年。对于履行一定给付义务，弥补行为造成的损害、向某公益设施交付款项、以及作出其他公益给付情形的期限最长为6个月，而对于承担一定赡养义务的履行期限最多为1年。美国比较普遍的案件分流方式是：“经由立法机关或法院授权的一种正式程序，被告人被指控特定的犯罪并符合先前确立的标准，可以暂缓起诉3个月至1年，被置于一个社区改造计划中，如果达到分流程序预设目的，案子就被撤销。”［5］根据台湾《刑事诉讼法》的规定，附条件不起诉的期间为1年以上3年以下，自附条件不起诉决定确定之日起开始计算。

虽然各地的考验期限各不相同，但都规定了最大期限，且最长期限都没有超过在附条件不起诉适用刑期的上限。

（五）制约救济措施

1.法院事先介入

根据澳门《刑事诉讼法》的规定，检察院认为犯罪嫌疑人符合附条件不起诉条件时，只能向预审法官建议，由预审法官作出批示，并通知犯罪嫌疑人、被告等，如果被害人对批示不服，有权提起上诉。德国也采用法官事先介入的立场。

.2.法院事后监督

台湾没有采法院事先介入的做法，而是规定了再议程序和交付审判程序。检察官作出附条件不起诉处分后，被害人不服的，可经原检察官直接向上级检察署检察长或检察总长申请再议。如果被害人对驳回处分的决定不服，有权在接到处分后10日内向有管辖权的法院申请交付审判。这种做法的弊端在于，附条件不起诉从确定后到产生禁止再诉，还要经历1年到3年的犹豫期间，导致程序设计拖泥带水，难以达到制度设计的大量消化案件的初衷。

3.无救济措施

美国检察官的起诉裁量权很大，可以选择起诉，也可以基于公共利益对于证据充分的犯罪拒绝起诉，一般无需任何理由，法院或其他机关原则上不得过问，因此被害人通常没有任何救济途径。

四、我国附条件不起诉制度的现状分析

（一）实践情况

上海市长宁区人民检察院是最早探索附条件不起诉的基层检察院。1992年初，长宁区人民检察院对一名涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人延缓起诉，并附三个月的考察期。在考察期内，该嫌疑人表现十分良好，后长宁区人民检察院决定对其从宽处理，实行“免予起诉”。为避免争议，长宁区人民检察院将附条件不起诉改称为“诉前考察”。首创附条件不起诉制度的是武汉市江岸区检察院，其初衷在于挽救那些误入歧途的未成年人。2000年检察机关决定对两名初犯的未成年人实行附条件不起诉，考验期为5个月。附条件制度出台后，立刻引起社会强烈的反应。［6］2004年上海浦东新区检察院尝试诉前考察制度（实质上也是附条件不起诉制度），诉前考察制度，即检察机关对还未达到不起诉条件、又具有从宽情节，立即提起公诉不利于挽救，不起诉又显得处理过宽的未成年犯罪嫌疑人所作的缓冲处理，设定三至六个月的考察期，经评估再作出是否起诉制度。

附条件不起诉制度作为我国检察机关近年来在检察实践中进行的一项探索性工作，在局部地区的试点工作中已经形成了一定的规模和影响。武汉、杭州、南京和昆明等地方基层检察院相继针对少年犯罪嫌疑人采用了附条件不起诉，有些地方专门出台了《关于缓诉的实施办法》，对缓诉的概念、基本原则、适用范围、程序、考察期限作出规定，同时制订了《缓诉期内帮教对象改造行为规范》等一系列配套的法律文书。

（二）存在问题

1.立法缺位

我国《刑事诉讼法》规定检察机关在对刑事案件审查起诉后作出的决定只有提起公诉、不起诉、退回补充侦查三种方式，并没有规定附条件不起诉制度。虽然酌定不起诉的立法规定为附条件不起诉制度的确立提供了法律空间，但却不能成为附条件不起诉的法律依据。我国是成文法国家，任何一项司法改革，必须在现行法律法规框架下进行。检察机关在没有任何授权的情况下，自己创设一项诉讼制度的做法是不妥的，势必造成与现行司法制度的冲突，违背罪刑法定原则。同时，由于缺乏明确的法律依据，实务部门在作附条件不起诉时畏手畏脚，影响该制度的探索和完善。

2.适用主体范围亟待确定

关于附条件不起诉的主体范围有很多的争议，主要有以下几种观点：一是认为附条件不起诉只能适用于未成年人犯罪嫌疑人，不得适用于其他行为主体；二是认为仅适用于特殊群体，尤其是弱势群体，比如70岁的老人、聋哑人、盲人、未成年人、大学生等；三是认为附条件不起诉作为刑事诉讼法的一项制度不应该有主体限制，应该适用于所有人，否则有违反宪法上平等原则；四是认为附条件不起诉制度主体不局限于未成年人，也不宜范围过大。［7］

3.被不起诉人义务不统一

在附条件不起诉考察期内，设定一定义务，一方面给犯罪嫌疑人施加一定压力，另一方面，有利于检察机关通过义务履行情况来判断犯罪嫌疑人的悔罪表现。但一般应当给犯罪嫌疑人设定哪些义务，目前无统一标准，实践中也难以把握。有学者提出下列条件：（1）书面悔过；（2）向被害人道歉；（3）赔偿或补偿被害人损失；（4）向指定的公益团体支付一定数额的财务；（5）提供公益劳动等。［8］实践中各地的做法也不一致，上海浦东新区检察院为被不起诉人设定的义务是，接受心理辅导，定期提供思想汇报，参加公益劳动，向被害人道歉。可见，学界和实务界对附条件不起诉中被不起诉人的义务在大体上趋同的基础上仍有差异，应尽快确立被不起诉人义务整体范围和统一标准。

4.制约救济程序滞后

刑事诉讼法赋予检察官起诉裁量权的同时，为了防止滥用，也规定了一系列的制约和救济措施，表现为：（1）检察机关的自身监督，即基于检察一体化原则产生的检察机关内部上级对下一级执行职务进行的一般性指挥监督。（2）审判机关的监督，即应被害人、被告人请求对不起诉决定进行审查、对不正当不起诉进行裁定。（3）被害人的监督，被害人对附条件不起诉决定不服，可以向上一级检察院申诉，对人民检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉。但是，问题在于上述制约救济措施往往具有滞后性，多为事后制约，而没有一种前置程序或机制对不起诉决定进行实质性的制约和影响，这不利于保证起诉裁量权的正当行使，同时，在一定程度上也造成了程序繁冗、诉讼拖延。

五、我国附条件不起诉制度设置构想

（一）我国附条件不起诉制度的具体设想

1.完善法律

附条件不起诉制度作为刑事诉讼制度的一种，是现代刑事政策发展的必然要求，也是检察机关行使自由裁量权的具体体现。应当通过立法确认附条件不起诉制度，使附条件不起诉法律化。笔者认为，可以对刑事诉讼法中有关起诉制度作相应修改，明确附条件不起诉制度；也可以采用司法解释的方式，扩大不起诉制度的种类；还可同通过专门立法，制定有关未成年人刑事司法制度，明确规定对未成年人刑事案件适用附条件不起诉制度。

2.适用范围

笔者认为，作为一项制度设计，附条件不起诉的适用原则上不应有行为主体方面的严格限制，而应适用于符合条件的所有的犯罪嫌疑人，否则就违反了宪法和刑法上的平等原则。我国附条件不起诉制度的适用对象，可借鉴域外国家或地区的做法，以罪和刑的轻重来设定附条件不起诉的对象。在案件性质方面，德国的做法可为我国借鉴，主要原因在于我国现阶段对于情节轻重或影响较大的犯罪行为应该考虑通过刑事制裁的手段来达到一般预防的目的，而且建立附条件不起诉制度还应考虑大众的接受心理。

我国《刑罚》虽然未明确规定重罪与轻罪的划分，但在立法精神中却有明显的体现。在学术界存在的关于重罪与轻罪划分的四种观点中，以一定法定刑为标准认定罪行轻重具有充分的依据。认定重罪与轻罪法定刑的分界应当以3年有期徒刑为限，即凡法定刑为3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，否则是轻罪。［9］基于我国的具体实践，笔者认为，附条件不起诉应当适用于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的案件，包括未成年人犯罪案件、过失犯罪、聋哑人犯罪、老人犯罪、初犯、偶犯等。当然对于犯罪情节严重的犯罪嫌疑人以及惯犯、累犯、首要分子和情节严重的主犯，不能适用附条件不起诉。

3.适用条件

附条件不起诉的实现过程其实就是犯罪嫌疑人与检察机关所达成的一个附条件协议的履行过程，必须具备一定的实体条件，遵循一定的程序条件。可借鉴德国和台湾的做法，将附条件不起诉事项尽可能具体化。

实体条件中包括：（1）犯罪情节轻微；（2）犯罪后有悔改表现，不再继续危害社会；（3）嫌疑人系触犯犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯；（4）具有较好的帮教条件。

程序条件包括：（1）案件的犯罪事实清楚，证据确实充分；（2）不具有不起诉的法定条件；（3）家长出具担保书，并于检察机关签订帮教协议书；（4）由检察长或检察协会决定是否附条件不起诉；（5）办理取保候审手续；（6）规定考验期；（7）定期考察、报告与回访。

4.被不起诉人的义务

被不起诉人是否履行规定的义务，是检验检察机关作出的附条件不起诉决定正确与否的决定性因素，也是被不起诉人最终能否获得不起诉利益的关键。国外的规定不可以照搬，但可适当根据我国国情加以借鉴。我国检察机关在作出附条件不起诉决定时，可以要求犯罪嫌疑人履行下列义务：（1）向被害人道歉；（2）具结悔过；（3）支付损害赔偿金；（4）向公益团体或社区提供一定时间的义务劳动；（5）完成一定的生理、心理、精神治疗；（6）不得以任何形式损害被害人的安全或打击报复证人；（7）人民检察院认为背不起诉人应当遵守的其他义务。但是，“由于这些负担虽然不是‘刑罚’，但性质上可以说是实质的‘制裁’，并且也造成被告权利的影响，因此，尽管检察官得审酌负担的质与量，但还是应该遵守比例原则，不得超过合理的范围。该合理范围可以由检察院斟酌，然后与犯罪嫌疑人、被害人协商决定。

5.考验期

附条件不起诉考验期的设定应当合理。期限太长，使得有关社会关系长期处于不确定状态，不利于社会稳定；期限太短，又难以通过跟踪观察分析判断被不起诉人的改恶从善情况。域外立法都是根据被不起诉人履行义务的内容来确定考验期的长短，都规定了最长期限，与本地缓刑考验期相当。

笔者认为，我国附条件不起诉的考验期，可以结合我国缓刑考验期的规定，区分不同情况来规定：（1）对于具结悔过、向被害人道歉、赔偿或补偿被害人损失的，考验期最长为3个月，以便于被害人迅速获得补偿。（2）对于可能判处管制、拘役、单处罚金的，考验期最长为1年。（3）对于可能判处3年以下有期徒刑的，最短为1年，最长为3年。当然，考验期限在最初确定以后也并非不可改变，检察机关可以根据被不起诉人在考验期内的认罪及遵守和履行情况，适当地缩短或延长考验期限。

（二）监督制约机制

域外立法对附条件不起诉的制约主要有法院事先介入和法院事后监督两种方式。事实证明，事后监督导致程序繁杂、拖泥带水。迟到的救济是低效的甚至是无效的救济，制约者不能仅仅扮演事后消防员的角色，应该尽力改变这种状况，变事后救济为事先救济。

笔者认为，对我国附条件不起诉的事先制约，应该这样设计：公诉机关实行附条件不起诉，应当事先听取公安机关的意见，并征得犯罪嫌疑人、被害人和人民法院的同意。以三方共同的统一作为控制机制，如果有一方不同意，公诉机关就不能作该决定。具体理由如下：

1.对于犯罪嫌疑人来说，附条件不起诉并非对其全部有利。如果犯罪嫌疑人事实上无罪，而受到了不实指控，他就可能被剥夺了由法院作无罪判决的机会，更何况，在附条件不起诉考验期内还对其设定一系列义务，还保留了起诉权。因此，凡事作出附条件不起诉决定之前，必须征得犯罪嫌疑人的同意。

2.对于受害人来说，其因为犯罪而遭受了损害和痛苦，其感受当然不可忽视，如果强为附条件不起诉，只会增加对司法公正的不信任，导致不必要的上访、信访和申诉。因此，对于有被害人的案件，在作出附条件不起诉决定的，人民检察院应当征得被害人的同意。如果被害人不服附条件不起诉决定，有权在法定期限内向上一级人民检察院申诉。

3.附条件不起诉还应征得法院的同意。附条件不起诉处分意味着犯罪嫌疑人放弃了通过审判证明其无罪的机会，而且其所承受的负担有制裁的效果，正如魏根特所说的：“要求被告人支付款额以撤销案件的权力实际上已经使得检察官的作用类似于量刑法官。”［10］经过法院同意后作附条件不起诉处分除了可以防止检察官滥用权力外，还可以简化程序，德国法院事先介入的做法所具有的优势就是最好的证明。

［1］ 章群.附条件不起诉标准研究［C］.江苏省刑事诉讼法年会论文集，2007.

［2］ 杨诚，单民.中外刑事公诉制度［M］.北京：法律出版社，2002.

［3］ 张丽卿.验证刑诉改革脉动［M］.台北：台湾万南图书出版公司2004.

［4］ 张泽涛.规范暂缓起诉制度——以美国暂缓起诉制度为借鉴［J］.中国刑事法杂志，2005（3）.

［5］ 伟思·Q·拉费弗、杰罗德·H·尹斯雷尔、南西·J·金.刑事诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［6］ 钱忠军.武汉实施“暂缓起诉”引争议［N］.长江月报，2000－12－20.

［7］ 章建新.在未成年人刑事检察中试行暂缓起诉的思考.上海政法管理干部学院学报，2000（5）.

［8］ 陈光中，张建伟.附条件不起诉：检察裁量权的新发展［J］.人民检察，2006（4）.

［9］ 黄开诚.我国刑法轻罪与重罪若干问题研究［J］.现代法学，2006（2）.

［10］ 托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

D925

A

1671－511X（2012）0S－0130－05

2012－03－08

郭菁，男，江西省南昌县人民检察院检察员，研究方向：刑事诉讼。