孙 晋

企业合并是社会化大生产和市场经济体制的必然产物，并伴随着市场经济发展和经济全球化而不断扩展。工业化大生产的发展，社会分工越来越细，每一个最终产品销售之前，都要经历若干次研发、生产、销售环节，生产经营的专业化使得企业对纵向相关企业的依赖性增强。20世纪20年代开始出现纵向合并浪潮，延续至今的第六次合并浪潮仍然涌现大量纵向合并①张庆亮、杨莲娜：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年，第114页。，一些发达国家甚至形成了主要经济部门的市场被一家或几家纵向一体化企业垄断的局面。

在反垄断法上纵向合并亦称垂直合并，是指一家企业并购其客户或供应商，并购其供应商称之为上游一体化，并购其客户称之为下游一体化；参与并购的企业间有原料生产、供应和加工及销售的关系，分处于生产和流通过程的不同阶段，形成供产销一条龙。纵向合并与企业纵向一体化紧密相连，它是大企业建立纵向一体化控制体系的基本手段。

一、企业纵向合并对竞争的影响及反垄断法律规制的理论

（一）企业纵向合并对竞争影响的两面性

纵向合并对竞争具有积极和消极作用的两面性是毋庸置疑的。积极作用主要表现在：首先，纵向合并可以将具有不确定性的市场交易行为内部化，即通过纵向一体化和内部化使购买方稳定原材料等供应渠道、使供应方稳定销售渠道，从而减少价格资料收集、签约、收取货款、广告等方面的支出并降低生产协调成本，提高企业的生产效率；其次，纵向合并可以提高企业的规模效益，促进技术进步并提高其市场竞争力；再次，纵向合并也有助于打破部门垄断和地区封锁，促进开放竞争、统一有序的市场秩序的形成。具体而言，纵向合并的对市场竞争的消极影响主要表现为以下几个方面②王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年，第5～17页。：

1．纵向合并产生的纵向一体化可以使没有参与其中的局外企业减少参与交易的机会。不管参与合并企业对未参与的企业是否有意识地施加限制竞争性影响，都会必然导致局外企业再不能进入这部分通过纵向合并从而关闭了的市场，合并企业则增加了对其他竞争者的不公平竞争优势，从而将这些局外企业置于不利的竞争境地。美国最高法院1962年在布朗鞋一案中就是据此做出了禁止合并的判决。

2．纵向合并通过提高进入市场成本（进入阻碍）而使潜在的竞争者处于不利地位，并透过提高竞争对手的成本而使得现实竞争者处于不利地位。当一个生产商实施了前向纵向合并并且锁定了合适的经销商和经销区域，或者透过后向一体化即当生产商锁定了一些生产投入要素的有效供给，这两种情况发生后都非常容易产生反竞争的阻碍①基斯·N．希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，北京大学出版社2009年，第272页。。

3．纵向合并还必然会导致价格歧视。纵向合并发生后，纵向一体化的企业之间的原材料购买价格或者产品销售价格与那些局外企业之间的交易价格一般来说是不同的，在现实中往往产生歧视性的价格条件。歧视性定价的后果往往是将竞争者排挤出市场。

4．过大规模和过大范围的纵向合并容易产生市场势力，形成市场垄断价格，导致过度集中引起生产和技术的停滞等一系列限制竞争的后果。

（二）纵向合并反垄断法律规制的理论

由于纵向合并对竞争影响的两面性，对其反垄断法律规制的理论也存在两种倾向：倾向于考虑纵向合并对竞争积极影响的理论强调其对企业效益和社会生产效率的促进作用，认为纵向合并有助于规模效益的发挥；而侧重于考虑纵向合并消极影响的理论认为，纵向合并虽然对市场竞争有一定的积极影响，但过度的纵向合并会产生封锁市场、阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果，因此消极的纵向合并应当被限制。

倾向于考虑纵向合并对竞争积极影响的主要有以下几个代表性理论：

1．经济效率理论。这是早期关于合并的传统经济学理论，该理论认为纵向合并和横向合并、混合合并一样可以有效提高企业运营的协同效率，包括规模经济效应和范围经济效应。1982年鲍莫尔提出可竞争市场和沉淀成本理论是对该理论的支持和进一步发展，在该理论指导下美国司法部1984年发布的《合并指南》修正了《克莱顿法》第七条关于禁止一切有可能实质性减少竞争的合并之传统规定②汤文仙、朱才斌：《国内外企业并购理论比较研究》，载《经济经纬》2004年第5期。。

2．交易费用理论。交易费用理论是在经济效率理论基础上发展起来的。该理论领军人物科斯在《企业的性质》一文中认为，纵向合并之所以发生，是因为在企业内部提供组织服务而不是从市场上购买服务能够在一些场合节约费用，该理论可以更好地解释纵向合并发生的原因。由于科斯及其理论的继承者威廉姆森等人的贡献，有关纵向一体化的著述发展成为促进竞争理论即交易费用理论，交易费用理论分析得出的结论是：一般情况下纵向合并和纵向一体化不论是对于实施纵向合并的企业而言还是对于消费者来讲，具有促进效率和增加福利的性质③奥利弗·E．威廉姆森：《反托拉斯经济学——兼并、协约和策略行为》，经济科学出版社1999年，第112～113页。。

3．芝加哥学派。该学派在20世纪七八十年代对美国的反垄断政策产生了显著影响，该学派认为，反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者的利益，反对政府限制企业的纵向合并，因为纵向合并可以节约市场的交易费用，改善不同生产阶段企业间的信息流通，提高市场的透明度。对于纵向合并可以提高企业进入市场障碍的问题，则认为这纯属是哈佛学派的市场结构主义者在头脑中杜撰出来的东西，在现实中这个问题是根本不存在的。对于价格歧视的问题，其观点是，对消费者来说，市场上的消费量是决定性的，产品的价格是不重要的，市场上的产品越多，在市场上感到满足的消费者也越多，因此，产品最大化的销售就是消费者福利的最大化④R．A．Posner，“The Chicago School of Antitrust Analysis”，University of Pennsylvania Law Review127（1979）；R．H．Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself。New York，1978．。

倾向于考虑纵向合并对竞争产生消极影响的主要有以下几个代表性理论：

1．市场支配力理论。这个理论在德国有较大影响，该理论认为通过企业合并可以减少竞争对手，提高市场占有率甚至取得市场支配地位，从而获得垄断利润，尤其是已经具备市场支配地位的企业之合并将导致企业获得更多的垄断利润；而垄断利润的获得又反过来增强企业的市场势力，形成恶性循环。该理论成为各国早期规制企业横向、纵向以及混合合并，反对垄断的主要依据。

2．传统的市场排斥理论。该理论多为美国在1950年到1970年间的案例所采用，其主要观点为，纵向合并对竞争的损害来自于不让自己的竞争对手获得供应商或销售商。前文已经分析，纵向合并可以使没有参与合并的局外企业减少参与交易的机会，参与合并的企业与现实的竞争者相比获得了不公平的竞争优势，纵向一体化造成市场封锁，排斥潜在竞争者进入市场。因此，纵向合并应当受到禁止①张 维、齐安甜：《企业并购理论研究评述》，载《南开管理评论》2002年第2期。。

3．后芝加哥学派。该学派是新近出现的新产业经济学流派，这一学派将芝加哥学派的经济分析与现代产业组织理论的新方法相结合，集中研究寡头垄断的市场结构，并阐明了如何解决传统的市场排斥理论的逻辑困难性，以及纵向合并如何会在一些情况下导致反竞争影响。因为它可以促使将上游市场产品价格维持在较高的水平，并且能够从强加给其下游竞争者的这一高成本中获得利益。市场的最终产品价格也将维持在一个较高水平，并最终破坏了市场的竞争秩序，损害了消费者的利益②Yongmin Chen．“On Vertical Mergers and their Competitive Effects”，RAND Journal of Economics，Winter 2001，32（4），pp．667～685．。

总体而言，纵向合并一般情况下对竞争没有多大影响，但过度及不当的纵向合并还是有可能对竞争产生间接的危害③孙 晋：《反垄断法—制度与原理》，武汉大学出版社2010年，第135页。。执法司法机关主要通过经济分析方法和多因素分析方法综合进行整体的利弊权衡，对纵向合并在反垄断法上进行积极抑或消极评价。如果利大于弊，法律自然放行；如果弊大于利，法律当然叫停。

二、企业纵向合并限制竞争行为及其危害

前文已经分析，企业纵向合并具有两面性。这里我们重点归纳一下纵向合并对竞争的危害。对于纵向合并而言，其限制竞争的方式主要表现为以下几种：

（一）企业内部共谋

如果参与合并的企业在相同的时间以同样的方式，在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标，就可以证明存在共谋。共谋不需要正式的协议构成，只要把当事人的全部行为统一起来后就可认定存在共谋。纵向一体化便利共谋的最常见方式是合同方式，主要是通过纵向的价格和非价格限制，实施排他性交易，可能还会采用搭售④赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，法律出版社2009年，第423页。。

在美国诉黄色出租车公司案⑤United States v．Yellow Cab Co．，332U．S．218，67S．Ct．1560，91L．Ed．2010（1947）．中，法庭判决应当审查关联关系公司之间包括纵向合并在内的公司行为是否构成《谢尔曼法》垄断的共谋，因为共同所有的关联企业间的共谋与互相独立的企业间的共谋一样会导致不合理的对于贸易的限制。故美国法院认为母公司与子公司不能仅仅因为共同所有而被排除在《谢尔曼法》第一条的责任之外⑥沈四宝、刘 彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年，第190页。。

一个独立公司的单方行为可能具有不合理的限制竞争的效果，但这并不绝对违反反垄断法，因为这可能仅仅是一个积极进取的竞争者的市场行为，只有当独立公司的单方行为导致了实际的垄断威胁时，才需要法律的规制⑦《谢尔曼法》第二条规制公司的单独行为即采此标准。。相对于单方行为，反垄断法对企业间的协同行为的审查更为严格，因为协同活动在本质上充满了阻碍竞争的危险性。

（二）掠夺性定价

市场竞争中的低价销售本身就是最普遍的竞争方式，单纯的低价销售会使消费者受益，尽管低价销售也会对其竞争对手进行打击，但只要未实质损害竞争，反垄断法就不应过多介入。布鲁克集团公司诉布朗＆威廉姆森烟草公司案中，法官明确了认定掠夺性定价行为的标准，构成掠夺性定价需要满足两个条件：第一，销售价格低于市场成本价格；第二，掠夺性定价行为实施者有合理的期望能够通过此种竞争方式收回其投资①Brooke Group Ltd．V．Brown ＆ Williamson Tobacco Corp．509U．S．209（1993）．。

纵向合并后企业的掠夺性定价行为不同于一般意义上的低价销售，由于纵向合并后的企业相对竞争对手来说，即使不考虑生产技术方面改进的因素，也会因其在中间货物的生产调配及运输环节的企业一体化配置而获得一个低于市场平均水平的生产成本，并因此能够采取低于市场平均成本价格销售的策略，达到打击竞争对手的目的，从而获得市场支配地位。

（三）价格歧视

作为反垄断法中的一个普遍性的问题，卖方在不同买方之间实行的价格歧视行为通常被认为会挤垮竞争对手，从而危害市场机制作用的正常发挥。不同于正当的差价销售手段，在削弱了竞争的价格歧视中，卖方对提供相同或相似等级及质量货物的买方施以不同的价格，并且具有以下构成要件：实施价格歧视的主体包括商品的销售者和购买者；价格歧视的标的物只能是商品，不包括服务及无形物，且这些商品必须具有相同等级、相同质量；实施价格歧视的后果是对市场竞争造成损害。

纵向一体化可以便利价格歧视②赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，法律出版社2009年，第420页。。由目前已存在的纵向合并案如大西洋和太平洋茶叶公司诉美国联邦贸易委员会案和Texaco公司诉Hasbrouck公司案来看，纵向合并之后的上游子公司在其对于下游子公司和其他供应商报价时大都存在价格歧视行为，即其对于下游子公司的中间产品的报价要低于给与其他供应商的报价，且当合并企业占有垄断地位时，这一现象尤为明显。但在卡利比宝马公司诉德国宝马汽车公司案中，法官认为母公司和其全资子公司满足了《罗宾逊—帕特曼法》的单一主体要求，因而其之间的交易就不构成买卖，而仅仅是一种转让，不能与其他竞争者的买卖同等看待。从这一意义上讲，纵向合并掩盖了原本明显存在的卖方的价格歧视行为，使其对竞争的影响因转为公司内部行为从而无法考量，因此进一步损害了市场的公平竞争。

（四）捆绑销售

捆绑销售是指一项产品的卖方与买方达成的，以买方同意购买另一项产品，或者至少不向其他竞争者购买该另一项产品为条件而向买方出售前项产品的协议或行为③沈四宝、刘 彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社2006年，第286页。。例如，复印机的卖方以买方同意购买复印机使用墨盒为条件，向买方出售复印机。在Eastman柯达公司诉图像技术服务公司案④Eastman Kodak Co．v．Image Technical Services，Inc．504U．S．451 （1992）．中，对于出售复杂耐用产品时其衍生产品及服务的捆绑销售行为予以明确界定，认为企业即使不在市场中居于支配地位，其在销售耐用产品时的捆绑销售行为也会因为消费者无法判断该设备的周期使用成本而不得不接受。因此这一行为损害了其他的衍生产品销售商及服务提供商的利益。

在大宗耐用品产业的纵向合并中，耗材生产企业和维修服务提供企业可以通过与下游主产品消耗企业的合并获得捆绑销售其产品的机会，整个市场的竞争秩序被破坏。如果下游主产品生产企业居于支配地位，则这一破坏则将大大加强，其上游子公司会因此迅速获得上游市场的支配性地位，造成终端耐用产品的价格上涨⑤PSI Repair Services，Inc．v．Honeywell，Inc．104F．3d811（1997）．。

（五）受价格管制的企业实施的纵向一体化以规避管制立法

一家受价格管制的电力企业可以收购一家煤炭供应商，采用抬高的价格向自己供应煤炭，它就有可能使政府管制部门相信，由于成本很高，因而管制价格也应该提高。受管制的自然垄断属性的电力企业就有机会把利润隐藏在竞争性的煤炭产品上⑥赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，法律出版社2009年，第422页。。受管制的企业也有可能会纵向进入竞争性市场，利用在管制领域获得的收入，对其竞争性的子公司进行“交叉补贴”。

三、美国、欧盟对企业纵向合并的反垄断法律规制及其启示

美国、欧盟对纵向合并规制制度相对比较成熟，其法律实体分析充满了经济学概念和原理，一套适用于纵向合并反垄断规制的程序规范也对我国具有借鉴作用。

（一）美国对纵向合并的反垄断法律规制

美国对纵向合并的反垄断规制的法律渊源主要包括制定法和判例法，以及司法部和联邦贸易委员会制定的有关纵向合并的指南和研究报告及建议等。由于受到哈佛学派、芝加哥学派的改造和后芝加哥学派时代的新产业经济学等多重思想的洗礼，该制度在美国最终形成了自己的特色。

1．以实质减少竞争标准为合并规制的实体标准。《克莱顿法》第七条总体确立了美国企业合并规制制度的实体标准，即实质减少竞争标准。即一项合并如果能实质性减少市场竞争或有实质性减少竞争的可能性，这样的合并就应当被禁止。《克莱纯法》第七条在实施中主要依靠不同年份发布的《合并指南》加以细化，关于纵向合并的规则主要体现在1984年的《合并指南》之中。

2．市场集中度的测定方法由集中率变为赫尔芬达尔指数（HHI）。美国以市场集中为起点展开实体分析，该指数是衡量市场集中水平的重要指标。20世纪六七十年代美国较倾向于用“四企业的集中度”指标来衡量市场的集中程度，CR4（four－firm concentration ratio）是市场上最大的前四家企业的市场份额之和。后来的赫芬达尔－赫希曼指数是指合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方和，在美国一般只有当HHI超过1800时合并才会被禁止。同样的市场份额采用HHI计量的方法得出的市场集中程度要比用CR4计量的要低，这就为反托拉斯部门放松对纵向合并的监管提供了依据①卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年，第75～77页。。

3．市场进入的障碍因素。纵向合并可能会对市场上的生产商或者销售商造成进入市场的障碍，使局外企业处于不利的地位，产业经济学家贝恩将市场进入障碍定义为“那些允许已经在行业或者市场内的企业在一个特定的期间垄断定价而能成功排除外部对手进入的各种因素”。根据1984《合并指南》，如果第一市场的结构既不有利于垄断，也不有利于集中，市场进入障碍不太可能影响市场表现；如果超过1800HHI，《合并指南》将认定其可能严重损害竞争，并在集中程度增加时禁止满足上述标准的合并。

4．效率抗辩和破产企业合并制度。按照1984《合并指南》的规定，只有合并特有的效率才可以在合并规制实体评价中得到承认，同时规定如果一起合并所导致的效率收益大于合并对竞争的负面影响，则反托拉斯机关应批准此种合并。《合并指南》还对濒临破产企业的合并做出了豁免的规定，这也成为部分纵向合并免责的理由②卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，第79页。。

5．以法院为主导的程序模式③卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，第150～154页。。美国司法部反托拉斯局是唯一有权依照《谢尔曼法》对托拉斯行为提起公诉的机关，联邦贸易委员会有权对《联邦贸易委员会法》第5条项下规定的不公平交易行为提起反托拉斯诉讼。

联邦贸易委员会的内设行政法官制度实现了对企业合并案的“内部审理”，联邦贸易委员会在对一起合并案做出行政裁决前，必须向行政法官提起行政诉讼，由联邦贸易委员会和合并当事方指派的律师参加由行政法官主持的审判，审判后再由联邦贸易委员会根据行政法官提出的初步决定做出行政决定。而法院居于企业合并规制执行的中心地位，所有联邦贸易委员会（包括行政法官）做出的决定都可以由利害关系人向普通民事法院提起司法审查的要求。

（二）欧盟对纵向合并的反垄断法律规制

欧盟企业合并规制制度的法律渊源包括欧盟理事会制定的条例，欧盟委员会发布的各项通告以及欧洲法院和欧洲初审法院的有关判例组成。欧盟有关纵向合并规制的最重要的法律渊源是2007年发布的《非横向合并评估指南》。

1．2007年《非横向合并评估指南》对纵向合并的限制标准沿用严重阻碍有效竞争标准。严重阻碍有效竞争的实体标准“除了市场支配地位外，还包括企业非共谋行为所产生的合并所引起的反竞争效果，即便这些企业在相关市场中不具有支配地位。”依据《评估指南》，纵向合并对于竞争所造成的重大障碍从两个方面来衡量：非合作效应和合作效应。非合作效应主要出现在产生封锁效果的情形里①封锁效果是指：由于发生了合并，实际或潜在的竞争对手获取供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，进而损害了这些厂商进行竞争的能力或意愿的情形。，在纵向合并中，主要表现为封锁原料和封锁客户，这对有效竞争形成了极大损害，故将其定性为“反竞争的封锁效果”。合作效应是指合并改变了竞争的本质，使得以往互不相联的企业从此很可能一致提高价格或一致损害有效竞争。

由此可见，判断对纵向合并是否禁止或限制是采用效果主义的标准，即只有严重妨碍有效竞争的纵向合并才被纳入限制的范畴，这与美国的实体标准也趋于一致②Commission Notice，Guidelines on the Assessment of Non－Horizontal Mergers，European Commission，DG Competition，November 2007．。

2．多因素分析方法③孙 晋：《反垄断法：制度与原理》，武汉大学出版社2010年，第155～156页。。虽然欧盟自1997年开始大量使用类似于美国的经济分析方法规制企业合并，但是多因素分析方法仍在实践中发挥着独特的重要作用。该方法要求在分析一起合并的影响时，要考虑在整个欧盟区维护一个竞争性市场的需要，着重分析所有关联市场的结构和来至欧盟区域内外的实际或潜在竞争，结合当事方企业的市场地位、经济、供应商和用户的选择性、相关产品或服务的供应和需求的变化趋势、供货渠道和销售市场的准入情况、中间和最终消费者的利益等因素进行综合分析。

3．以行政为主导的程序模式。欧盟秉承欧洲大陆法注重行政效率的传统，认为只要采取必要的监督和制衡措施，行政机构可以和司法机构做到一样的公正合理。目前欧盟的企业合并规制机关由欧盟理事会、欧盟委员会、听证官、垄断和限制性交易措施咨询委员会构成。欧盟对企业合并规制的程序大致分为初步审查和实质审查两个阶段。欧盟的企业合并规制程序详细且可操作性强，其合理性在于突出的强调了合并审查权按不同阶段在不同权力主体间的配置并辅以具体的时间表，具有很强的时效性，信息公开性和科学性④卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年，第141～150页。。

在程序设计上，首先，赋予行政执法机构以较大的自由裁量权和程序主导权，以保证较高的行政效率。这些权利主要包括要求合并当事方主动申报相关资料的权力，对怠于履行申报义务和虚假申报的惩治权，依职权主动调查取证权等。其次，构筑起对行政机构权力的制衡监督机制，以防止行政权力的滥用。欧盟委员会在其内部和外部分别采取了听证、法律咨询和行业咨询等手段，和司法审查一起形成了一个严密的内部检查和外部制衡机制。再次，着重强调对合并当事方抗辩权的保护。当事方享有知情权、听证权、陈述权、起诉权等，在当事方不满欧盟委员会做出的有关合并裁决的情况下，还可以向欧洲初审法院或欧洲法院提起行政诉讼。

以上归纳总结了美国和欧盟两种不同企业合并规制模式的主要特征，二者均以实质减少竞争而非单一的市场份额作为限制标准，将科学理性的分析方法贯穿其中，并基于纵向合并对竞争的正面影响，运用效率抗辩理论，在一定程度上规定了豁免制度，在程序模式上，无论是法院主导型还是行政主导型，都注重效率和合并双方利益的保护之间的平衡。尽管其分别源于欧陆和英美两大法系不同的立法理念和价值观，但针对我国目前鼓励产业整合（包括外资对内资的整合），忽略纵向合并反竞争的负面影响，且《反垄断法》中没有对纵向合并规制的具体规定，形成制度空白的背景下，无论是理论还是实践，实体还是程序，无疑对我国纵向合并的反垄断规制制度之构建都具有重要的启示和借鉴作用。