郑美珍，朱国华

（1.中国土地矿产法律事务中心，北京100812；2.中国土地勘测规划院，北京100035）

1 地下空间利用及立法基本概况

1.1 地下空间利用概况

1.1.1 国外有关土地地下空间利用概况 国外对土地立体空间的利用不仅包括空中各种高架桥、高压电线、管道等的架设，更多的是地下人防工程、隧道、地铁、地下商场、地下停车场等。如斯德哥尔摩在20世纪初就有了地下人行道。英国耗资200亿美元开通建设了英吉利海峡隧道。日本为了缓和高不可攀的地价，积极推行地下建筑计划，并设想到2020年建成一座小型地下城市。科隆已建成可容纳2000人的地下广场。蒙特利尔建立了世界最大的地下城市，每天约有500万人通过150个通道进出该地下城[1]。法国巴黎为应对临时强降雨对城市排水系统的蓄水需求，利用城市低洼地的地下空间，开发建设了6000个临时蓄水池。巴黎最新的国家图书馆在地面四栋高层围合的地下空间，建设了长达上百米，宽近80米的地下阅览室。自1845年英国伦敦建成世界上第一条地铁至今，目前世界上有地铁运营的国家和地区多达44个，城市99个，线路总长约5900公里[2]。

1.1.2 中国土地地下空间利用情况 中国城市地下空间开发利用最早源于城市防空和人民防空工程建设，经历了上世纪60年代的“深挖洞、广积粮”后，于1986年提出“人防工程与城市建设相结合”，城市地下空间利用从人防工程向城市建设转型。随着经济的快速发展、人口的迅速增加，对有限的土地资源带来了更为严峻的挑战，促使各地纷纷采取措施向立体要空间，深入开发利用地下空间。根据北京市2007年开展的全市地下空间综合整治工作所掌握的数据，截至2007年9月底，北京市共建有地下空间总量25948处，建筑面积3689.7万m2。这些地下工程主要用于车库、库房和居住[3]。另据《北京中心城中心地区地下空间开发利用规划（2004—2020年）》安排，北京还将逐步开展城市重点地区地下空间详细规划、地铁沿线地下空间规划、新城地下空间规划等的编制工作，至2020年，将建成9000万m2的地下空间。上海市截至2008年，地下空间开发总量已超过1600万m2。广州市截至2009年，综合性地下空间开发项目已建和在建建筑总面积已超100万m2，根据规划，未来5年待建的地下项目也将超过100万m2。根据《厦门地下空间开发利用规划》，厦门未来将规划建设10个地下综合体，通过有序开发，将形成一个地下“厦门城”。武汉市则计划在主城区684 km2范围内，到2020年建成2000万m2地下空间。在城市地下空间开发利用中，近几年发展最为迅速的当属市内轨道交通体系的建设，中国1995年至2008年的12年间，建有轨道交通的城市已从2个增加到10个，截至2009年底建有轨道交通的10个城市已开通了31条城市轨道交通线,运营里程达到835.5 km。2009年国务院又批复22个城市的地铁建设规划，根据各城市轨道交通发展规划安排，至2016年中国将新建轨道交通线路89条，总建设里程为2500 km。

1.2 地下空间开发利用立法概况

空间是指土地上下一定范围的立体上的位置。对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权[4]。在2007年《物权法》出台前，已有不少人对“地下权”进行了研究，有专家认为：“地下权”主要指在他人土地的地面以下埋设管道、电缆或者建造并维持地下设施（如隧道、地下铁道、地下商场、地下人防工程）的权利[5]。另有专家认为：“地下权”成立是以地表土地使用权已经确定且与空中、地下权利主体不一致为条件的。这是一种可以独立转让、抵押和出租的权利，其权利内容和价值与土地使用权有时基本相同[6]。而各国立法普遍承认空间权是一种财产权利[7]。

1.2.1 国外土地地下空间开发利用的立法概况 纵观世界各国对空间开发利用的立法情况，北美、北欧、日本的空间开发利用法律制度较为发达。美国采取单独制定空间权法的方式来构建空间权，1927年，美国伊利诺斯州制定美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，1958年美国议会作出州际高速道路的上空与地下空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1973年，俄克拉河马州率先完成立法，详细规定了空间权制度。德国有关空间权的立法始于1896年《德国民法典》第1012条：“土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”1919年1月，德国单独制定了共计39个条文的《关于地上权之命令》，史称“地上权令”，由此德国的空间权制度得到了极大的完善。日本通过在修正民法典时附加区分地上权制度构建了空间权法律制度，1966年修正民法典时，在第269条第2款追加规定空间权（区分地上权制度），规定：“地下或空间，因其上下范围及有工作物，或以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”为配合这一规定，日本《不动产登记法》第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序，要求设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等，此登记为区分地上权的生效要件，即非经登记不生效[8]。

虽然各国立法未明确提出“空间权”的具体概念，但是有关空间权制度（地下空间权或空间地下（上）权）的规定，已为土地空间的开发利用以及今后的发展奠定了理论基础和立法探索。

1.2.2 中国土地地下空间开发利用的立法发展 中国对土地地下空间开发利用的相关立法最早见于1995年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，其中第54条规定：“地面与空中、地面与地下立体交叉使用土地的（楼房除外），土地使用权确定给地面使用者，空中和地下可确定为他项权利。”1997年初，中国颁布实施了《人民防空法》，这是第一部关于城市地下空间开发利用的法规，同年底，建设部颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》，允许建设单位对其投资建设开发的地下工程自营或依法进行转让、租赁，并首次以法规形式规定“城市地下空间规划是城市规划的重要组成部分”。关于登记的办理问题，2000年国土资源部对广东省国土资源厅《关于地下建筑物土地的确权登记发证问题的请示复函》指出：“（1）凡是与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可以确定为土地使用权。具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计入整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。（2）离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可确定为土地使用权（地下）。具体登记时，其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在备注栏说明相应地上土地使用权的特征。另2001年《中共中央、国务院、中央军委关于加强人民防空工作的决定》提出，“要研究制定人民防空国有资产使用和管理办法，明晰人民防空设备设施的产权，实行产权与使用权、经营权的分离，把使用权、经营权推向市场，有偿出租、转让，为经济建设服务”。2005年，建设部颁布《城市规划编制办法》，将城市地下空间正式纳入城市规划体系；2007年颁布《物权法》，规定建设用地可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。2007年底国土资源部发布了《土地登记办法》，该办法将宗地从平面向空间进行了延伸。可见，中国已将土地权利扩展为地表及地上、地下一定空间的土地权利。

在国家法律法规指导下，各地也积极推进城市地下空间开发利用相关立法的有益探索。2002年本溪市制定了《城市地下空间开发利用管理规定》，2006年上海制定实施了《城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》，2008年深圳市政府发布了《深圳市地下空间开发利用暂行办法》，2008年天津市第十五届人大常委会第五次会议通过了《天津市地下空间规划管理条例》，2009年杭州市发布了《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》，2009年上海市颁布了《上海市地下空间安全使用管理办法》，2010年郑州市人民政府发布了《郑州市城市地下空间开发利用管理暂行办法》，2011年厦门市国土、规划、建设及人防局共同制定了《厦门市地下空间开发利用管理办法》等，这些地方性规定对城市地下空间开发利用进行了不同程度的规范。

2 中国地下空间开发利用及立法存在的突出问题

2.1 中国土地地下空间利用管理存在的主要问题

目前随着各地对地下空间的开发利用的逐步深入，出现了多种利用方式的交叉，带来了对地下空间开发利用管理和立法上的矛盾，主要表现在以下3个方面。

2.1.1 缺乏部门衔接，不利于提高土地空间效用 实践中各行业按照各自的需要自行开发利用地下空间，部门之间缺乏整体性、系统性的有效衔接。如有的城市在道路下并排敷设的市政管道多达50余条、上下重叠多达8层，成为地铁和地下道路建设的严重障碍；在地铁车站建设中的管线搬迁费用占车站建设总费用的比例相当高；地下交通出口与地面交通的衔接，地铁服务与商业网点的衔接不够合理；建筑物地下室错层设置、高层建筑基坑支护给下一步地下空间的后续开发增加了难度或制约等。而且对地下建筑物的管理，不同工程建设分别归属不同的部门管理，各部门间由于相互之间缺乏沟通与联系，造成管道埋设时遇已建好地下工程而不得不改道或地下工程建设施工压占已敷设管道等现象。

2.1.2 产权不明晰，不利于维护权利人权益 地表、地上或地下的建筑物、构筑物由于多重交叉，彼此之间的权属关系较为复杂，而现行有关法律及地方立法主要侧重人防工程以及建筑物、构筑物等的具体开发建设及部门的管理，未涉及所占用土地空间权利的内容。《物权法》虽然规定了允许国有建设用地使用权在地表、地上或者地下分别设立，但具体如何设立，以什么方式设立，如何办理登记等还没有具体规定。尤其是一些特殊的空间利用方式如管线的穿越等，仅在1995年原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中有所涉及，并将其纳入“他项权利”，但是2007年《物权法》颁布后已不再有“他项权利”的规定。目前，针对这种单纯的穿越或者架设等特殊情形的空间利用，其土地权利如何设立、以什么样的方式设立、如何办理登记等均不明确，而且即使是建设用地使用权的分层设立，但设立于集体所有土地的地上或地下时，可以什么方式设立、是否也必须办理征收、是否必须连同地表土地一起征收等也不明确。

因此，由于土地空间权利设立方式、权利内容等规定的缺失，容易出现一些投资者投资建设地下建筑物、构筑物后拿不到产权证的现象，不仅影响投资者的积极性，也不利于相关土地权利人权益的维护。

2.1.3 缺乏科学规划，不利于空间的有效利用 当前，土地管理主要是对地表土地的管理，实践中存在城市建设与地下工程脱节、民防与城建脱节、地下空间利用规划与地面规划脱节的现象，使得地下空间开发利用协调难度大、地下空间利用缺乏系统规划。如广州的地下空间开发利用由于缺乏统一的、详细的规划，各行各业都可以按照各自的发展需要自行建设相关的地下建筑，造成上下不协调、综合效益不明显等问题；北京市在地下空间开发利用方面开展了相关工作，但总体上还处于初始阶段，规划也仅限于中心城的中心地区，范围极为有限。另外，如果不是地上地下一体开发建设的工程，而是单独建设的地下工程，应当向哪个部门提出申请，接受申请的部门根据什么规定核发规划许可证、如何发放规划许可证等，目前也都不明确。

3 中国土地地下空间开发利用立法存在的不足

3.1 地下空间权利缺乏国家专门立法

中国至今没有专门系统的城市地下空间开发利用的中央立法，仅在个别单行法及部门规章中有所涉及城市地下空间开发利用的管理问题。如1995年的《确定土地所有权和使用权的若干规定》将空间土地权利归入他项权利，但2007年颁布的《物权法》却未提及该项权利类型，国家层面仅有的《防空法》针对的是防空的问题。建设部的《城市地下空间开发利用管理条例》作为部门规章虽对城市地下空间开发利用进行了一定程度的规定，但其侧重城市空间开发利用规划方面，对城市空间开发利用涉及的民事权利均未涉及。因此，急需国家法律法规对土地空间权利的内涵、范围、权利保护、登记管理等进行规定，明确土地空间权利的权属性质及登记管理方式。

3.2 地方立法层级低，难以广泛适用

近年来各地虽陆续针对本市城市地下空间的开发利用出台了相关规定，但仅仅是地方性的法规或规章，立法层次低，法律效力低，甚至一些规定的合法性还有待确认。而作为地方的规定，仅能规范颁布区域内的土地空间开发利用管理，也难以在全国范围内推广适用。如郑州市对有偿取得地上使用权出让金的确定，要求按照地上折算楼面地价的20%缴纳地下空间使用权的土地出让金，虽然很具操作性，但却难以在其他地区推广。

4 完善中国地下空间权利立法的建议

合理开发和利用城市地下空间对提高土地的有效利用具有重要的意义。中国目前尚无系统的城市地下空间开发利用的法律法规，但随着城市地下空间开发利用的不断发展，遇到的法律问题将越来越多，城市地下空间开发利用的立法将越来越迫切。为规范地下空间的有效利用，有必要及时总结国内部分城市地下空间开发利用及立法探索的成果，加快立法工作，尽快出台有关地下空间权利的法律法规。本文针对目前中国土地空间权利管理与立法中存在的不足，结合国外土地空间权利的管理与立法经验，就有关地下空间权利的立法提出建议。

4.1 确认地下空间所有权主体

土地从形体上包含了地表、地下及地上的一定空间范围。所有权是所有权人对所有物享有占有、使用、收益和处分的权利，其自然享有土地地表、地下及地上范围内的所有权。由于中国土地所有制的二元结构，城市的土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有。因此，地下空间所有权的主体也应包括国家和农民集体，即国家对城市地上、地下空间享有占有、使用、收益和处分的权利，而农民集体也应对其所有土地的地上、地下空间享有所有权。

4.2 设立土地空间使用权次序

土地空间立体的利用形式多样，可能是地上或地下空间单纯的穿越；也可能是地上或地下一定空间单独的占用；或者是地表向地上或地下纵向延伸的占用，地下空间的占用与地表土地使用连为一体。在设定时序上也可能有3种情形：一是同一宗土地上设立地表建设用地使用权后，再设立地下建设用地使用权；二是同一宗土地上设立地下建设用地使用权后，再设立地上建设用地使用权；三是同一宗土地上同时向不同主体设立地表建设用地使用权和地下建设用地使用权。前述不同利用方式、不同设定时序的数个建设用地使用权的并存容易造成权利冲突。根据《物权法》第136条的规定，新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。该规定明确了空间使用权设定时的优先原则，即空间使用权的设立应按照“先来后到”的规则来确立其优先顺位。因此，建议有关土地空间权利立法中，应在《物权法》确认的优先原则基础上，具体明确新设的空间使用权与已设立使用权之间的衔接要求和程序规定，明确是否需要征得已设立使用权人的同意、对其造成的损失或损害如何进行赔偿、产生的争议如何解决等。

4.3 明确地下空间使用权的设立方式

地下空间权利与地表的建设用地使用权的权属性质应一致，只是客体范围不同，为确保同种用益物权的取得方式、使用期限、权利变动、权利救济等适用原则的一致，地下空间权利的设立方式应与地表建设用地使用权的设立方式保持一致。因此，建议城市地下空间应依不同用途采取相应设立方式。对于人防工程等市政基础设施、地铁等带有公共利益性质的地下空间利用，可以划拨方式出让；对于商业街、娱乐场所、收费停车场等经营性的地下空间开发，则必须以公开竞价的方式出让。而农村集体土地地下空间权利的设立方式，建议在坚持缩小征地范围前提下，采取更为灵活的设立方式。对带有公共利益属性的地下空间用地，如长输管网或电缆敷设等，建议采取公共地役权方式。对于在农民集体土地地下搞经营性开发的，应在现行法律法规规定前提下，统一由国家征收后再以公开方式出让，或者研究积极探索允许农民多种方式参与经营开发的方式，探索让农民集体直接将地下一定空间的土地使用权通过协议或公开竞价的方式出让。

4.4 明确地下空间使用权出让金的确定

在出让金的确定上，由于土地空间尤其是地下空间利用施工难度大，建造成本高，为鼓励和促进社会资金投入城市地下空间开发和建设，建议可以给予一定优惠。目前中国一些地区已将其用于实践，根据徐州市人民政府2008年发布的《关于进一步加强节约集约利用土地的意见》，地下一层可按基准地价50%收取，地下二层可按20%收取，地下三层及三层以下可免收；《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第8条也规定：“地下空间用于商业、办公、娱乐、仓储等经营性用途的，应依法办理有偿使用手续，其地下一层土地出让金按基准地价相对应用途楼面地价（容积率为2.0）的20%收取。提供公共服务的地下停车库和用地单位利用自有土地开发建设的地下停车库，可以划拨方式，但不得进行分割转让、销售或长期租赁；分割转让、销售的，应办理有偿使用手续后，方可办理土地登记，其地下一层土地出让金按基准地价相对应用途楼面地价（容积率为2.0）的10%收取。地下二层的土地出让金按地下一层的标准减半收取；地下三层的土地出让金按地下二层标准减半收取，并依此类推。”因此，建议在空间开发利用过程中，出让金的确定和收取可以建立随深度递增土地出让金递减的机制[9]。

4.5 设立土地空间权利的登记制度

为实现2007年《物权法》允许建设用地在土地的地表、地上或者地下分别设立的规定，国土资源部发布了《土地登记办法》，对宗地的概念的重新界定，为确定土地的空间权利提供了基本依据。2008年国务院发布了《关于促进节约集约用地的通知》，要求依照《物权法》的规定，研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法。构建科学的地下建设用地使用权登记制度已势在必行。

2008年，国土资源部印发了《土地登记表格》（试行）的通知，根据《物权法》、《土地登记办法》的规定，重新设计了土地登记申请书、土地登记审批表、土地登记簿和土地归户卡，其中土地登记申请书和土地登记审批表中，对土地情况信息增设权利设立是地表、地上或是地下的选项。为土地空间权利的登记提供了可能，但同时也存在一些不足或缺陷，如土地空间权利是在不同高程上设立的，传统地籍测量采取的平面二维坐标已难以满足空间分层设立的需求。因此，为满足今后不动产统一登记的需要，便于不同省市、不同地区宗地四至的衔接，宗地的立体空间可结合国家或当地高程控制网采用三维地籍来体现。

4.6 完善土地空间权利争议处理机制

随着土地价值的日益突显，关于土地的案件也在日益增多。据统计，关于土地案件的行政诉讼已经多年位居行政案件之首，但土地纠纷的处理却不尽人意。一方面土地权属争议的依据法律位阶较低，难以实现有法可依。目前中国针对土地权属争议的处理主要依据2003年国土资源部发布的《土地权属争议调查处理办法》，确权的依据主要是1995年的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，当发生侵权纠纷时，则依据民事纠纷进行处理。另一方面，在土地争议处理中，存在政府、法院、国土资源行政主管部门乃至林地、农地等主管部门之间主体不明、争议管辖模糊、缺乏具有独立性的争议裁决机构等问题。今后随着科技的提升，空间土地的开发利用将更深入，地表、地下及地上土地的交叉利用将更为复杂。为维护不同权利人的权益，促进土地空间的合理开发利用，建议在进一步梳理分析争议调处现状基础上，结合《物权法》、《土地管理法》等的规定，根据实践需要尽快完善土地权属争议调处机制，尽快构建符合中国国情的、维护土地权利人权益的独立的争议裁决机制。

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）：

［1］ 张洋，牛学辉.论空间利用权作为独立权利的基础［J］.兰州大学学报（社会科学版），2010，38（5）：135-136.

［2］ 束昱.城市地下空间开发利用的国际化趋势与中国的发展战略［C］.http://www.cmeinfo.com.cn/2010/readnews.asp?num=zgsz-20071212123148.htm,2007-12-12.

［3］ 李凌波.从制度建设角度谈北京城市地下空间开发利用工作.http://www.chinalaw.gov.cn/article.htm，2011-01-13.

［4］ 王利明.空间权：一种新型的财产权利［J］.法律科学（西北政法大学学院学报），2007，（2）：117.

［5］ 王卫国.中国土地权利研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：224.

［6］ 向洪宜.中国土地登记手册［M］.北京：改革出版社，1994：14-15.

［7］ 王利明.空间权：一种新型的财产权利［J］.法律科学（西北政法大学学院学报），2007，（2）：117.

［8］ 陈渝.国外地下空间利用权的立法状况［J］.建筑时报，2007，11（8）：1-2.

［9］ 朱金东.建设用地使用权分层设立问题研究——以城市地下空间利用为中心［J］.理论导刊，2009，12：102-103.