李晓秋

(中南财经政法大学知识产权学院，湖北 武汉 430073;重庆大学法学院，重庆 400030)

危机抑或机遇:专利经营实体是非置辩

李晓秋

(中南财经政法大学知识产权学院，湖北 武汉 430073;重庆大学法学院，重庆 400030)

专利经营实体的兴起及其商业模式引起了国内外的广泛关注，其法律定性一直颇具争议。如何定性，不仅决定着专利经营实体的未来，而且关系着一国专利政策的走向。本文解读了专利经营实体的内涵，澄清了它与“专利怪物”的区别，详细梳理了肯定和否定专利经营实体商业模式的争执面相，并对此进行了评析。结合对以高智公司和中彩联为代表的专利经营实体的介绍，作者提出了我国在专利战略推进过程中应有的观念维度。

专利经营实体;“专利怪物”;创新;专利推进战略;观念维度

在知识经济社会，专利权作为一种知识财产 分配机制的功能逐渐融入传统的激励功能中，推动着专利法律制度的变革，并为一国专利政策的走向奠定了基础。随着经济全球化的发展和知识产品贸易的扩大，专利 (申请)权的转让和许可已经成为日常交易中的一部分，并与著作权交易、商标权交易等逐渐从有形产品交易中独立出来，成为一个全新的产业，改变着世界科技、经济、政治和文化的面貌，也将对专利制度的未来发生深邃的影响。近年来，以高智公司 (Intellectual Venture，LLC.)、金合欢研究公司 (Acacia Research Co.)、合理专利公司 (Rational Patent Co.)、朗德诺克研究公司 (Round Rock Research LLC.)为代表的专利经营实体 (Non-practicing Entities，NPES)迅速崛起，它的出现引起了世界各国的关注，并引发了巨大的争议。

目前，国外的学界和实务界，特别是美国学者针对专利经营实体的研究非常丰富，但对于其商业模式，即专利经营实体的商业运作新型态是否具有正当性并没有达成一致意见，分歧较大。这片争执也没有随着《美国发明法》(America Invents Act)的实施而加以停止甚至减少。我国关于专利经营实体的专门研究还比较薄弱。在已有的文献中，研究人员多认为专利经营实体等同于“专利怪物”(Patent Troll);部分学者曾针对来到中国的高智公司的运作模式及其诉讼行为进行个案分析，指出要有警惕意识，制定新规则，防患于未然［1］。上述观点尽管有一定的可取之处，然而他们的分析并未建立在厘清专利经营实体的内涵的基础上，是在与“专利怪物”等表达混同下得到的结论，这样的结论难免在客观性和科学性上大打折扣。目前，我国为数众多的企业已经走向海外，高智公司已于2007年进入中国，加强专利运用也已经确定为《2012年全国专利事业发展战略推进计划》的重要内容。这表明，为专利经营实体选定一个辩证开阔的视野，并进行充分深入的论证迫在眉睫，这有助于政府在公共政策层面作出及时和理性的回应，也有助于企业更好地规划专利战略。本文将从专利经营实体的定义着手，介绍并评析有关专利经营实体商业模式法律定性的争论观点，结合典型专利经营实体的实践，探讨我国对待专利经营实体的可能选择与对策，以期为我国专利事业发展战略的推进提供一点绵薄之力。

1 “专利怪物”:被误读的专利经营实体

专利经营实体是评判其法律地位前必须要研究的一个核心词语，解读它的内涵是研究的逻辑起点。然而，笔者发现界定专利经营实体存在一定的困难。迄今为止，既有的研究文献并没有给出同一的、权威的定义。Duffy认为，专利经营实体是指那些从不将自己的技术进行商业转化，而是着力向使用该项技术的主体提起诉讼并为之带来巨大商业风险的专利权人。换用一个略加贬义的词语，即“专利怪物”［2］。Chien认为，“专利经营实体就是那些不生产产品也不实施专利的公司［3］。”袁晓东、孟奇勋指出，专利经营实体 (非运营实体)在学界有多种称谓，包括专利控股(持有)公司、专利授权和执行公司、专利流氓等等。此种公司并不从事实际产品的生产制造，而是将专利权经营作为公司的总体商业战略［4］。我们不难看到，目前理论界对“专利经营实体”概念的使用是混乱的，常常混同于“专利怪物”。

何为“专利怪物”?Troll为“怪物”之意，1993年，“Patent Troll”被用来描述那些热衷于专利诉讼的公司。1994年，该词语首次出现在一部公开发行的专利短片中。2001年，专利律师Niro代表TechSearch公司起诉英特尔侵犯其芯片制造方法专利权，英特尔的前助理首席律师Detkin称Niro及他的公司是一个“Patent Troll”。Detkin说，他们以专利侵权为由起诉英特尔，并试图通过专利来挣钱，而他们根本就没有打算实施专利。一般认为，“专利怪物”用来指那些本身并不制造或者销售专利产品的公司或者个人，但常常从其他公司 (往往是破产公司)或个人手中购买专利，然后有目的地寻找目标，在选定的时间和选定的地点，通过起诉某些公司的产品侵犯其专利权，要求法院发布禁令禁止对方继续进行生产或者销售产品，从而达到索要高额赔偿或者迫使对方签订和解协议而牟利。

专利经营实体是指不进行生产制造或销售产品的公司或者个人，经由独立研发、专利 (申请)转让或许可、其他专利权人的委托或授权获得技术或者专利的组合，以转让或许可专利、提起专利诉讼或者防御专利诉讼为主要手段，向受让(被许可)方或者侵权方收取专利转让 (许可)费、侵权赔偿金或者抗辩侵权之指控。从此定义可以看出，专利经营实体具有以下特征:第一，主体为拥有专利 (申请)权的个人、独立发明人、大学、公司或者其他组织等。比如“发明大王”爱迪生、被奉为美国“专利怪物”先驱者的Brown律师、斯坦福大学、高智公司;第二，专利的来源主要是通过自己的技术创新、从他处购买、接受委托或者授权。如麻省理工学院拥有的专利则主要基于自己研发创新，而高智公司拥有的35000多个专利主要是通过购买获得;第三，专利经营实体与专利实施实体 (Patent Practicing Entities，PPE)最大的区别在于前者通常不生产制造或者销售有形产品，其提供的是专利技术等无形产品;第四，专利经营实体运作模式主要通过专利商业化的二级市场或者提起诉讼获得赔偿，或者用于权利人防御他人的专利侵权攻击。根据不同的标准，专利经营实体可以分为不同的类型［5］。

依前述诠释来看，专利经营实体并不必然就是“专利怪物”，后者只是前者的一种表现形式而已。“专利怪物”一词从诞生之日起就打上了浓厚的贬义色彩，太过宽泛，它传递着社会各界对它作为负面形象的不屑和轻蔑。而“专利经营实体”属于中性词语，其包含类型众多，它创造的商业模式在一定程度上满足了活化专利的需要，也避免了陷入“专利怪物”的诟病中。一个专利经营实体是否可以被认定为“专利怪物”，应依据其商业行为和追求的利益来判定，而不可以轻率将二者混同。

2 正当与否:专利经营实体的商业模式之争

应该说，专利经营实体的正当性并不在于其法律主体地位是否适格，更多在于其商业模式是否损害了专利法律制度功能的实现，增加了司法和行政管理成本，从而成为技术、经济和社会发展的掣肘，降低了民众的福祉。

2.1 专利经营实体的商业模式

现代管理学之父Drucker曾说，当今企业之间的竞争，不是产品之间的竞争，而是商业模式之间的竞争。而商业模式的竞争仰赖于商业模式的创新。在知识产权时代，专利权等为商业模式的创新添加了新元素。专利经营实体的商业模式主要有两种:第一种，基于专利转让或者许可获取费用的商业模式。第二种，基于提起专利诉讼而获利的商业模式。

2.2 专利经营实体的专利质量、对创新和投资的影响

赞同者认为，相对于一般专利权人的专利，专利经营实体获得的专利质量都比较高。这是因为专利经营实体在购买专利前，会认真选择和考察购买目标，只有选择高质量的专利，才不至于被侵权人申请无效，从而避免丧失谈判的筹码和提起诉讼的前提。在创新方面，专利经营实体通过向发明人购买专利 (申请)权并支付对价，加快了资金流动，从而保证发明者有足够的创新热情和动力继续创新，不断发明新产品、新方法。这一点对于新开设公司也特别重要，新开立公司可以以其发明技术作为资本注册，缓解资金压力，尽早设立公司［6］。

反对者认为，专利经营实体的专利质量低，在诉讼中多被专利复审委员会确认无效。专利侵权诉讼具有耗时长、技术性强、诉讼费用高的特点。大量的专利侵权诉讼增加了社会的成本，浪费了司法资源，大量的“专利丛林”和“垃圾专利”严重阻碍了创新［7］。有学者的研究结论表明专利经营实体发起的专利诉讼案件中的争议专利的有效性常常被否定，其案件的胜诉率仅占8%［8］。

中立学者认为，赞成和反对专利经营实体的商业模式具有正当性的理由并没有足够令人信服的证据，目前的研究尚不能表明专利经营实体的专利质量很高或者很低，也不能肯认专利经营实体的商业模式确实推动了创新或者阻碍了创新，更没有确认专利经营实体在投资领域带来何种影响。专利经营实体带来的问题也是专利法律制度的附属产物，任何观点的偏向都是不客观的［9］。

2.3 对争论的评析

追溯历史，人们发现专利经营实体滥觞于19世纪的工业革命。在美国专利制度的早期，160多名独立发明人中的绝大多数都属于专利经营实体。就专利转让和许可而言，贝尔电话公司由于自身研发的专利只有12个，处于公司发展需要而从独立发明人处购买了73种专利。但是，那时的人们并没有因为这样的专利买卖而引发质疑。然而，随着经济全球化的到来，包括专利技术等无形产品贸易更加频繁和重要，催生了更多依靠挖掘专利商业价值的商业模式。经由Detkin对“专利怪物”的描述，人们认定“专利怪物”是一些“专利勒索者”，获得了过高的专利许可费，增加了社会成本。这种情绪也带进了对专利经营实体的商业模式正当性的追问中，从而激起了诸多质疑，打破了旧有的沉寂。

就争论的内容来看，前两种观点都有其合理性，也有不足之处，而第三种观点比较客观。认为正当性的理由的不足在于:作为专利经营实体的一种—— “专利怪物”的商业模式确有悖于专利制度的基本理念，阻碍了创新和研发，使法院和专利行政部门缠身于一个又一个的专利诉讼中，必然浪费司法和行政资源，也损害了社会公众利益，造成美国联邦最高法院首席大法官Robert所言的“不可修复的损害”。为了应对“专利怪物”提起的诉讼，各企业之间竞相申请和购买专利，导致部分公司只注重专利数量的提升，而忽视专利质量的提高。“专利竞赛”的结果实际上又会导致新一轮专利诉讼。根据PatentFreedom网站的统计，2011年专利经营实体卷入的诉讼高达1143件，比2010年的600件高出543件，增长率高达48%。反对者的理由的不足是因为否认了专利利用的价值和现存的专利制度，没有看到专利利用是核心竞争力的要求，是专利管理水平高低的标杆。没有专利商业化市场的培育，专利的价值不能得以体现。而专利经营实体是专利商业化市场的重要元素，这也符合开放式创新和专利化分工的要求。在专利制度的视域中，即使是提起大量诉讼，从根本上说，这也是专利权人的权利，并无不妥。美国联邦巡回上诉法院前首席大法官Michael指出，专利经营实体被禁止提起诉讼，专利制度的合理性将荡然无存。正因如此，2011年美国发布的《市场竞争力》报告也承认很难区分专利交易是阻碍创新还是提升创新。所以，对专利经营实体的评价，任何片面的回答也许都不能说服对方，这需要更多的实证数据来加以支持。

3 创新的专利经营实体VS.专利经营实体的创新

随着经济全球化的进一步深入以及知识产权交易的迅速增加，越来越多的专利经营实体特别是专利经营公司在各国纷纷涌现。不同的专利经营实体设立了不同的商业模式，担当了不同的功能，受到了不同的法律评价。由于“专利怪物”的商业模式备受社会各界的指责，为了避免重蹈覆辙，新设立的或者已有的专利经营实体的商业模式纷纷自有特色。高智公司和我国的中彩联科技有限公司无疑是其中的典型。

3.1 专利巨擘:高智公司

2000年设立的高智公司是全球最大的专业从事发明与发明投资的公司，主要投资的领域包括信息技术、生物医疗、材料科学等。高智公司的商业模式是通过私募基金募集大量所需的资本，其投资来自多家世界500强企业和众多国际上的知名大学，如微软、苹果、谷歌等，以及杜克大学、渥太华大学、新加坡国立大学、秋田大学、上海交通大学、香港大学等。高智公司将募集基金分为发明科研基金、发明投资基金和发明开发基金。它通过专利授权、创建新公司、建立合资企业以及建立行业合作伙伴关系等方式来使发明成果商业化，其商业模式运作分为三个阶段:第一阶段是募集所需资本;第二阶段是通过收购、“独家代理权”或者“专利独占许可”等多种方式，组建各种专利组合。第三阶段通过专利出资、许可或转让的方式获取利润。

高智公司并不生产制造产品，它提供的“产品”是专利 (发明)的商业化，它的盈利来自于专利或者发明技术的投资、许可、转让和诉讼。与“专利怪物”不一样，高智公司并没有以诉讼获取赔偿费或者权利金作为主要的盈利途径。但是，它也没有放弃诉讼的方式。自2010年12月9日在美国法院陆续提起诉讼以后，2012年2月16日又以美国的三大通信通讯服务商，即AT＆T，TMobile，Sprint Nextel公司为被告提起专利侵权之诉。高智公司正在深度挖掘专利商业化的价值，它丰富了专利产品二级市场的元素。但与此同时，人们开始担忧它会不会成为最大的“专利怪物”，它的全球专利收购战略是否会影响他国的安全利益。

3.2 积极防御的数字电视专利池:中彩联

目前，数字电视行业专利池主要有DVB-T专利池和ATSC专利池。为了打破专利权制约我国数字电视产业发展瓶颈，避免沦为国际专利权拥有人的利益工具，10家中国骨干彩电企业注册成立了中彩联科技有限公司，以解决中国彩电行业面临的知识产权壁垒问题，建立中国的彩电知识产权保护体系，培养知识产权人才，引导彩电企业掌握全面的彩电专利动态，为制定各项数字电视相关标准提供专利信息支持。目前，该公司拥有2000多项专利。中彩联的商业模式是在全球范围内收集专利，争取与国外专利池进行抵消和置换，作为专利许可费谈判代表或者被诉主体参加专利诉讼、提供专利预警分析平台、向我国专利复审委提起诉争专利的无效申请。

中彩联并不像高智公司涉足投资行业，其业务范围多集中在消极防御他人的专利诉讼或者专利费的谈判，专利商业化的情势并不明显。但无论如何，中彩联是我国为数不多的专利池之一，它的探索为我国专利经营实体制度的建立提供了一条路径。

4 我国专利战略推进中对待专利经营实体的观念维度

与传统的专利利用方式相比，现代专利利用的主体更加广泛，利用的目的更加明确，利用的重要性更加凸显，利用带来的挑战更多:对商业利益的追求将有可能“剑走偏锋”，逾越法律的界限，损害法律制度的功能，影响公共利益。所以，专利的有效利用需要合理设计相应的政策，这对于作为专利利用市场的参与主体——专利经营实体而言，意义殊为重要。

2010年制定的《全国专利战略事业发展战略(2011—2012年)》提出“推动形成……专利风险投资公司、专利经营公司等多层次的专利转移模式”，2012年4月公布的《2012年国家知识产权战略实施推进计划》强调“推进战略性新兴产业专利联盟建设，指导和建立30家左右产业专利联盟”，这些举措说明组建专利经营实体、促进专利利用是我国当前专利事业发展过程的重要任务。基于此，2007年进入中国的高智公司提供的开发基金，通过资助高校和科研机构的创新活动，可以有效促进某些研发成果的现实转化，解决专利“沉睡”引起的资源浪费;与此同时，专利保护基金还可以帮助我国企业防范专利诉讼威胁，为我国企业参与国际市场竞争提供一个良好的环境。而类似中彩联的专利池等专利经营实体的建立，无论其目的在于防御专利诉讼，还是进行专利购买后的转让、许可、投资，其对于企业挣脱诉讼纷扰、破除资金筹措瓶颈都有重要意义。对于独立发明人而言，专利 (申请)权的顺利转让和许可可以获得相应的费用，从而可以葆有对发明的激情和新的创造动力。所以，肯定专利利用的价值和重要性，制定促进专利交易的政策，鼓励支持专利经营实体的建立，这是专利战略推进过程中的基本态度。

但是，我们确实要注意到专利经营实体质变为“专利怪物”或者可能发生的不当利用专利权的行为带给各国的挑战。“专利怪物”不生产制造产品，因此在专利诉讼中可以避免被告的反诉。由于诉讼成本较低，“专利怪客”常以提起诉讼达到“寻租”之目的［10］，这严重威胁生产制造商或者销售商的生产或者销售活动。根据《专利法》第65条的规定，我国并没有采取美国专利法中的惩罚性赔偿原则，这在一定程度上抑制了“专利怪物”的发生。但对于从事生产制造或者销售的企业而言，面对层出不穷的专利侵权诉讼，即使最后判定并不是侵权人，这样的诉讼也无疑会滋扰企业的正常生产。另一方面，专利经营实体在运营过程中，通常要购买大量专利，而大量专利的囤积，将导致两个结果:第一，引发新的专利竞赛［11］，增加社会成本［12］;第二，诱致垄断行为的发生。比如，专利经营实体拒绝许可必然破坏公平竞争环境。所以，高智公司以及中彩联的商业运作是否会“去‘专利怪物’化”或者“去垄断化”，人们拭目以待。而这一点，我国政府的应对措施尚不明晰，我国企业的专利战略付之阙如。基于此，我国在设计专利利用和专利管理政策时，必须考虑如何规制专利经营实体的不合法行为，比如设立国家引导多方参与的多形式专利运营资金、完善专利对外许可的审查和登记制度、建立大规模专利收购或者许可的反垄断审查机制、加强预警机制的建设，从而确保专利商业化二级市场的健康发展。

5 结语:在争论中前行

专利经营实体并非新生事物，其在专利历史长河的发展中已有两百余年的历史。专利经营实体的回归之路布满荆棘，因为“专利怪物”的斥责玷污了它的声誉［13］。我国的专利战略包括专利创造、专利运用、专利管理、专利保护等4个环节，在专业化分工越来越细的知识经济时代，这4个环节都可能单独分离，且自具价值。每个环节的实施需要主体的参与。专利经营实体是专利运用环节中的不可缺少的参与主体，而它的活动可以辐射至专利创造、专利管理和专利保护环节。这也决定了专利经营实体的商业模式必将影响到整个创新活动。虽然“专利怪物”的行为具有非难性，但这并不能因此否认更多专利经营实体在专利商业化中的重要地位。专利法律制度是政府公共政策的重要组成部分，其政策功能在于维护专利权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标［14］。专利经营实体的健康化发展需要政策上仔细的考量和制度上审慎的设计。专利经营实体的商业模式是否具有正当性，它的争辩还不会停止。对于专利经营实体的法律定性，无论是美国、欧洲各国、日本、韩国、中国，法律和政策的着眼点仅在于如何让这样的市场参加者变成一场真正公平的商业游戏中的主角而已，其他概莫能外。

［1］刘彬，粟源.Intellectual Ventures是机会还是威胁—关于“高智发明”现象引发的思考［J］.中国科技产业，2009，(5):58.

［2］Duffy，John.Innovation and Recovery［J］.Intellectual Property Law Review，2010，14(2):259.

［3］Chien，Colleen.Of Trolls，Davids，Goliaths，and Kings:Narratives and evidence in the litigation of High-Tech Patents［J］.North Carolina Law Review，2009，87(1):1578.

［4］袁晓东、孟奇勋.专利集中战略:一种新的战略类型［J］.中国科技论坛，2011，(3):89.

［5］Allison，John，Lemley，Mark，Joshua Walker.Patent quality and settlement among repeat patent litigants［J］，Georgetown Law Journal，2011，99(3):684.

［6］Dubiansky，John.An analysis for the valuation of venture capital-funded?Startup firm patents［J］.Boston University Journal of Science＆Technology，2006，12(2):170－172.

［7］Kessler，Andy.Patent trolls vs.progress［J］.Wall Street Journal，April 13，2012，A13.

［8］Allison，John，Lemley，Mark，Joshua Walker.Extreme value or trolls on top?The characteristics of the most-litigated patents［J］.University of Pennsylvania Law Review，2009，158(1):26.

［9］Risch，Michael.Patent troll myths［J］.Seton Hall Law Review，2012，42.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract= 1792442.最后访问日期:2012－03－09.

［10］Merges，Robert.The trouble with trolls:Innovation，rent-seeking and patent law reform［J］.Berkeley Technology Law Journal，2009，24(4):1588.

［11］Chien，Colleen.A race to the bottom［J］.Intellectual Asset Management Magazine，January/February 2012，(51):10.

［12］Bessen，James，Jennifer，Ford，Michael Meurer.The private and social costs of patent trolls-Do non-practicing entities benefit society by facilitating markets for technology?［J］.Regulation，Winter 2011—2012，34(4):26.

［13］Freilich，Janet.A nuisance model for patent law［J］.University of Illinois Journal of Law，Technology＆Policy，2011(2):338.

［14］吴汉东.利弊之间:知识产权制度的政策科学分析［A］.知识产权多维度解读［M］.北京:北京大学出版社，2008.375.

Opportunities and Challenges Debating for the Right and the Wrong of Non-practicing Entities

Li Xiaoqiu
(School of Intellectual Property，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China; School of Law，Chongqing University，Chongqing 430030，China)

In recent years，the rises and the business models of Non-practicing Entities(NPES)have evoked strong attention in the world.However，the topic related to justifying NPES is very much controversial.The issue is not only possible to determine the future of the NPES，but also to affect patent policies.This paper interprets the connotation of NPES，as well as clarifying the difference between NPES and Patent Troll.The study also gives some details of the serious controversy about NPES’business model，followed by a remark.Based on the introduction of Intellectual Venture and CTU-Tech，the author pointed out that it would be necessary to take a right stand and seek for good countermeasures for NPES during the process of Promoting Patent Strategy.

Non-practicing entities;Patent troll;Innovation;Promoting patent strategy;Dimensions of the opinions

2012年国家社会科学基金项目“技术标准化中的专利劫持及其法律规制研究”(12BFX111)。

2012－04－10

李晓秋 (1972－)，女，重庆人，法学博士，法学博士后，副教授，硕士生导师;研究方向:科技创新与专利政策、创新与知识产权法。

D923.42

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(责任编辑 胡琼静)