李耀跃

(华东政法大学法律史中心，上海，200042)

以奥斯汀为代表的分析法学派将法律视为一种命令的观念来自对法律现象的两方面思考：“第一，将全部法律视为义务强制的规定，从而将其视为制定者的强制意愿的表现。第二，将任何法律规定的权利义务问题都最终归结为刑事处罚问题。”[1](17)如果将这一观察放在传统中国国家法以刑为本的特征之上，则传统法可能为“法律命令说”提供了一个较为典型的范本，乃至于梁启超即认为我国“数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。[2](123)沿此思路，我们试图追寻传统法得以服从的基础。对此，主张命令说的分析法学将命令、义务和制裁视为一个事物的三个方面，“威吓制裁”对主权者“命令”的贯彻起到了保障作用，而主权者则是社会大多数人对其有一种服从习惯的人或集团，虽然这种思路存在某些逻辑上的混乱乃至无法协调，[1](20−34)我们仍然认为对“服从习惯”的历史解读是有意义的：一方面，对于任何规则来说，总有部分人不愿服从，并且即使是社会多数的“习惯服从”者也存在基于一时一事的利益计算而违规的倾向甚至行动的可能性，这使得“威吓制裁”并不可少①；另一方面，对于大多数“习惯服从”者来说，义务性规则的贯彻执行，在很大程度上必须基于被赋予义务者的认同感。正是这种习惯服从的认同感，赋予了统治权力与社会成员义务的正当性。

不可否认，传统政法体系中，“律”并没有自身的独立地位，其正当性在某种程度上依附于政治统治正当性②，但律典除了这种被动性之外，是否对统治正当性具有某种证成作用或标示性功能，或许值得我们进一步的审视。……