熊金才

（汕头大学法学院，广东汕头 515063）

同性结合法律认可与未成年人利益

熊金才

（汕头大学法学院，广东汕头 515063）

未成年人利益最大原则是婚姻家庭法律制度的基本原则。同性结合家庭环境会否影响未成年子女的性倾向发展、交际与认知能力以及未成年子女的物质及情感需要等成为世界各国法律认可同性结合与否以及是否赋予同性结合者收养权及共同监护权的重要考量。由于正反双方在此问题上分歧严重且均缺乏有说服力之实证数据的支持，多数国家基于同性结合家庭环境对未成年子女之身心健康可能产生的不利影响而对同性结合法律认可，尤其是赋予同性结合者收养权及共同监护权持审慎态度。

同性结合合法化；未成年人利益；同性恋收养权

同性结合法律认可的支持者与传统婚姻捍卫者在同性结合家庭环境是否会影响未成年子女的健康成长问题上分歧严重。传统的但迄今仍然流行的观点认为，同性结合不如异性婚姻持久和稳定，不能给未成年子女提供健康的成长环境，同性伴侣抚养的子女更易于受到社会的歧视、家庭的伤害，且更有可能成为同性恋等等。①同性结合法律认可，尤其是赋予同性伴侣领养权及共同监护权违背未成年子女利益最大原则，是牺牲未成年人利益和国家或社会利益以迎合同性恋平权诉求的不明智选择。而同性结合法律认可的支持者则指出，性取向不是判断父母资格的标准，同性恋有能力成为合格的父母。同性恋父母抚养子女的方式与异性父母抚养子女的方式基本上是相同的，两种家庭环境下成长的子女并无实质性的差异（如心理、个性及性倾向等）。②那些认为同性结合家庭环境不利于子女成长的观点是缺乏实证数据支撑的假设，因为他们引用的研究数据未能提供令人信服的理由使人们相信同性恋不能够成为合格的父母。

一、同性结合法律认可有损未成年子女利益论

在涉及未成年人利益的立法问题上，1959年联合国《儿童权利宣言》提出了“儿童利益为首要考量”的国际性指导原则。此后，1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视的公约》和1989年联合国《儿童权利公约》均作出了“儿童利益最大原则”的倡导性规定。③受植根于人类历史与文化之异性婚姻传承的影响，当下多数国家的多数群体认为同性结合是不稳定、不健康及缺乏责任与承诺的短期关系，其家庭环境不利于未成年子女的健康成长，同性结合法律认可有违未成年子女最大利益原则。美国家庭研究会（Family Research Council）的研究表明，与异性婚姻相比，同性结合持续的期间短，性的专一性不够，缺乏责任与承诺，且家庭暴力更加严重。[1]美国人口普查局2002年的人口报告指出，70.7%的异性婚姻存续期间超过10年，④同性结合持续期间达10年以上的只有15%。⑤在荷兰，较为稳定的男同性伴侣关系持续的期间一般是1年半，同性伴侣的乱交现象极为普遍，已经缔结同性伴侣关系的同性恋每年平均有8个性伴侣。[2]同性伴侣间家庭暴力的比重高出异性伴侣约1倍，其中包括语言暴力、冷暴力、殴打、强奸等。⑥

（一）对未成年子女性倾向发展的影响

同性恋成因的构建论认为，同性恋是社会构建的产物，不能被简单视作生物进程的延伸。同性恋性倾向的发生与发展是心理因素和社会因素等共同作用的结果，与生活事件、父母类型或个人心理等特征相关，如童年环境、青春期经历、在异性交往中受挫，不愉快的经验、同性的诱导、性别角色认同等。[3]不愉快的异性恋经历或者缺少吸引异性的能力可能是导致一个人成为同性恋或选择成为同性恋的原因。同性恋是那些异性恋经历不满意的人的第二选择，如女同性恋者可能是由于憎恨、厌恶、害怕或不相信男人而选择同性恋的，而不是由于女人对他们的吸引。[4]

美国心理学家杰弗里· 萨丁殴威尔（Jeffrey Satinover）援引美国“卫生与社会生活调查”1994年公布的调查数据，“在没有任何外来干预的情形下，四分之三在16岁之前认为自己是同性恋的男孩到25岁之后没有了这种想法。”[5]欧文·比波尔（Irving Bieber）博士在对100名同性恋者进行治疗后得出这样的结论：“对于那些有强烈改变自身性倾向的同性恋者，改变自己的性倾向是可能的。”[6]威登心理学院主席斯坦顿·琼斯（Stanton Jones）指出，“认为同性性倾向不可改变的人不是骗子就是无知。”[7]金西研究所（the Kinsey Institute, 1970）的报告称，他们跟踪的同性恋中，84%的人在其一生中至少有一次转变过自己的性倾向，13%的人达 5次。[8]金西研究所稍近的报告（1990）认为，“性倾向并非持久不变”，“帮助同性恋者改变性倾向的努力在不同程度上获得了成功。”[9]

基于性倾向的可变性，缺乏两性典范的同性结合者对儿童的性别角色、性别认同及两性关系的成长极有可能造成不良影响。同性结合者家庭环境下成长的孩子更有可能成为同性恋者或者至少有更高比重的孩子会有短暂的同性恋关系。⑦美国南加州大学朱迪·斯蒂丝及蒂莫西·比布纳（Judith Stacey and Timothy Biblarz）的研究发现，由于同性伴侣的生活环境不同，同性伴侣的性倾向对在其家庭环境下成长的子女的性倾向有间接影响，女同性伴侣家庭成长的子女更有可能成为同性恋者。戈卢姆布克（Golombok）等对25名女同性伴侣家庭之子女及21名异性配偶家庭之子女14年的跟踪调查研究表明，女同性结合家庭环境成长之子女的同性性倾向比重更高，尤其是那些童年生活在对同性恋宽容和认同度较高之环境下的儿童更有可能成为同性恋。[10]

（二）对未成年子女交际及认知能力的影响

婚姻的性别基础是由男女两性的生理差别、人类固有的性本能、婚姻的生育功能及由此而衍生的教育功能所决定的，是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征。[11]父亲和母亲共同担负抚养子女的双系抚养方式是基于两性分工与合作的要求，“同时获得父亲与母亲疼爱的孩子具有健全成年生活的可能性更大。”[12]美国家庭聚焦（Focus on the Family）援引学术研究观点认为，男女有别，二者对子女的成长都至关重要。[13]异性家庭抚养孩子能够增强孩子的认知能力、交际能力，提升孩子的学业成绩、参与意识，增进孩子的身心健康，并有助于孩子更好地规避高危险或犯罪行为。[14]与异性父母及其子女不同，同性父母及其子女往往会成为社会歧视与排斥的对象，其中包括来自于法官、立法者与社会公众的歧视。前者如对同性恋者就业、晋升、福利等机会的不合理剥夺或减等及同性恋者权益保障法律制度的缺失等；后者如同性恋子女易于成为道德污名、社会歧视与排斥、父母或父母朋友骚扰的对象等。[15]

同性恋父母及其子女所遭受的社会歧视与排斥使同性结合家庭环境下成长的孩子产生更多的心理问题，面临更多的交际与认知障碍，甚至陷于自我否定、焦虑不安与自卑自弃的恐同（对同性恋父母及自己是或可能成为同性恋的恐惧）困境。美国卫生和人类服务部于1989年曾发表《卫生总长青少年自杀工作组报告》，发现“同性恋青少年企图自杀情况要比其他同龄青少年高2-3倍。在每年完成自杀的青少年中，同性恋者占30%。”[16]美国明尼苏达大学教授加里·拉玛婓迪（Gary Remafedi）在一项对明尼苏达150名男女同性恋青少年的研究中发现，多达30%的人说他们在青少年时期曾经有过至少一次自杀企图。自杀可能是确保永远不会有人知道的一种方式，恐同杀死了孩子。[17]拉玛婓迪证实了青少年男女同性恋者 30%的自杀率，并发现，有着更多“女性性别角色特征”的男青年以及较早意识到自己同性恋性倾向并沉溺其性感情的人们，似乎最有危险发生自毁行为。[18]负责青少年咨询的美国专栏作家贝斯·温施普（Beth Winship）指出：“我收到的一些最悲伤最绝望的信是来自同性恋青少年。在这个年龄，性变得特别重要，对‘不良性别行为’的疑惑极其痛苦，有时就会想到自杀。这个代价太高了。”[19]

（三）对未成年子女情感及物质需要的影响

专一、排他、持久的夫妻关系是婚姻稳定与家庭和睦的基石，亦是子女健康成长的保障。由于同性伴侣缺乏长久共同生活承诺的压力以及结合的动机不同等原因，同性结合没有异性婚姻稳定和持久。[20]即便是在已经法律认可同性结合的国家，依法缔结的同性伴侣关系亦不如异性婚姻持久、稳定和专一。在同性结合关系维系一年以上的男同性伴侣中，只有25%的人能够履行对伴侣的忠实义务，[21]五年内只有一个伴侣的比重不足 5%，一生中只有一个伴侣的比重仅仅为 2.7%。[22]同性结合之目的不是生育及养儿育女，亦不意味着责任与承诺，他们追求的是个人享乐，[23]因此，大部分同性恋并不愿意缔结长期稳定的同性结合关系。比如，在美国佛蒙特州，缔结正式同性结合关系的同性恋比重只占该州同性恋总数的21%，[24]瑞典98%的同性恋未缔结正式的同性结合关系。[25]

不稳定的同性结合导致单亲家庭数量的上升，削弱了家庭满足未成年子女情感及物质需要的能力。玛吉·加拉赫及乔舒亚·贝克（Maggie Gallagher & Joshua K.Baker） 的调查显示，瑞典男同性伴侣的离异率比异性伴侣高约50%；女同性伴侣的离异率比异性伴侣高约167%。19%的男同性伴侣和 34%的女同性伴侣有自己的子女（绝大多数源于前异性婚姻）。[26]单亲同性恋父或母由于承受着工作、情感、生活及照护子女的多重压力，成为时间上的“贫困者”（time-poorer），往往会减少与子女交流的时间，交流的质量也会降低，子女的身心健康、个性发展、认知能力及适应社会的能力等均会受到不同程度的负面影响。单亲家庭的子女可能更贫困、学业较其他儿童差，成年后失业的可能性更大，吸毒和犯罪的比重更高。[27]经济合作发展组织的调查表明，经合组织成员国单亲父母的就业率只有70.6%。[28]英国国家统计局2008年的数据表明，过去30年，英国单亲家庭数量从1977年的3%上升至2007年的6%，生活在贫困家庭中的儿童数量也随之上升，四分之一单亲家庭的儿童生活在最贫困的5%的家庭之中。[29]

二、同性结合无损于未成年子女利益论

美国弗吉尼亚大学夏洛特·帕托森博士（Charlotte J. Patterson）系统全面归纳和分析了自上个世纪50年代以来愈百篇研究同性结合与未成年人利益的实证研究，指出了其中的缺陷与偏见。帕托森的研究发现，人类系统研究同性恋父母对其子女的可能影响始于上个世纪50年代，相关案例报告始于上个世纪70年代，有关个人在女同性恋或男同性恋家庭成长的报告始见于上个世纪80年代末，而在男同性恋家庭成长的报告则始见于上个世纪90年代末。整体而言，已有的研究存在缺乏可靠数据支持、样本小、代表性不够、跟踪期间不长、跟踪范围不广（如样本主要是城市受过良好教育的中产家庭）以及研究方法不够规范等问题（如比较不对称或失控，如离异女同性恋子女与离异异性恋子女的比较）。帕托森综合这些研究后得出的结论是：认为同性结合家庭环境会影响子女健康成长的观点（如同性恋不正常，缺乏对子女的爱心等）已被证实是不成立的。精神健康、心理学及精神病学已证明同性恋不是病；认为同性恋不能成为合格父母的观点缺乏经验支持；认为同性恋父母缺少与子女沟通与互动亦无从证明，在同性恋家庭成长的子女与在异性恋家庭成长的子女无本质区别。[30]

（一）性倾向不是判断父母资格的标准

判断父母合格的标准是爱心、责任与承诺，是家庭关系持续、稳定为子女营造的安全感和归属感。性倾向的差异不影响有责任感、富有爱心和相互遵守承诺的同性恋者建立长久和谐的共同生活关系，不影响其对子女的爱心、沟通与互动以及对子女的责任承担。1996年9月10日，火努鲁鲁巡回法院审理贝尔诉迈克（Baehr v.Miike）案。[31]原被告双方从同性婚姻、同性家庭是否影响儿童成长使用了心理学家与社会学家的专家意见来支持自己的主张。经过激烈的法庭辩论，就同性结合家庭环境是否会影响未成年子女成长问题，火努鲁鲁巡回法院认可了下述基本事实：（1）父母与子女关系的培养，特别是监护的质量和“悉心的照料”，是决定子女快乐、健康地成长、并具有良好适应性的最重要因素；（2）父母的性倾向本身不能成为判断其能否担当父母资格的标准，也不会阻碍他们成为良好的、有爱心的、成功的父母，更不会影响孩子的适应性和成长过程；（3）同性恋父母和同性恋伴侣有潜力抚养快乐、健康和有良好适应性的子女。如果他们能够悉心照顾子女，那么可以允许其收养儿童。他们不但可以为子女的成长提供有益的家庭环境，也可以和异性恋父母一样胜任父母的角色；（4）家庭结构是呈现多元化的。在夏威夷和其他地方，儿童可以被他们的生身父母、单身父母、继父母、祖父母、养父母、同性恋父母和同性恋伴侣所抚养；（5）虽然在同性恋家庭中生活的子女，由于他们非传统的家庭结构，会面临一些压力和问题，但根据法庭所掌握的科学证据、研究和临床实践等资料，这些子女可以按照通常的方式适应社会并顺利成长。[32]

以美国为例，美国人口普查局2000年第22次人口普查表明：截止2000年4月1日，美国总人口为2.81亿，[33]同性结合家庭65.8万个，其中，男同性结合家庭33.6万个，女同性结合家庭32.9万个。⑧三分之一的女同性结合家庭和五分之一的男同性结合家庭有未成年人。[34]尽管美国的同性恋父母及在同性恋者家庭长大的儿童较多，但没有证据表明美国的未成年人问题比西方其他国家更严重。与普通美国父母教育子女的方式不同的是，同性恋父母对照顾子女的义务分配更加平均，父母意识技巧（parenting awareness skills）更强，他们很少体罚子女而更多采用说服的方式。[35]美国公众对同性恋是否能够成为合格父母的态度也不断朝着肯定的方向发展。2004年哈里斯调查在全美国范围内所作的调查数据显示：美国公众支持同性结合者领养儿童的比重较8年前（1996年）上升了1倍（不包括“无所谓”和“不知道”或“拒绝回答”两项的人数比）。⑨详见表1。

表1 你是否支持同性结合者领养儿童

（二）同性结合法律认可有助于增进未成年人利益

法律认可同性结合，将同性恋人群中生活态度严肃和富有建设性的那部分人融入社会秩序和法律秩序有利于规范性秩序，保障性自由，[36]为同性恋的人格权、身份权和财产权提供实质上平等的保障，促使同性恋者在权利义务关系的约束下建立、维系和发展长期、稳定的同性伴侣关系，强化同性伴侣之间的诚信和忠实，促使同性伴侣在工作、生活、劳动、投资、财产、未成年子女抚养等等方面互助、互济，增强抗御风险的能力，因此有助于稳定同性伴侣关系，[37]减少同性恋频繁变换性伴侣给未成年子女造成的不利影响。

第一，同性结合法律认可为同性恋的人格平等提供法律保障，有助于改善同性恋子女的生存环境。对同性恋的社会排斥⑩、污名⑪、道德谴责依然不同程度上存在于不同国家和文化，一些国家甚至仍然保留着对同性恋的法律制裁。这种生存环境伤害了同性伴侣及其家庭子女的人格尊严，造成同性伴侣及其子女的自我否定与困惑，影响了他们的身心健康与生活质量，部分同性伴侣及其子女甚至走上绝境。[38]在此背景下，通过同性结合法律认可，使同性结合成为合法的选择，能够引导社会树立对同性恋的正确观念，促使社会对同性恋态度的转变，缓解社会对同性恋及其子女的歧视、排斥、污名与道德谴责，释除他们的心理压力与道德困惑，帮助其从“恐同”的阴影中走出，过上平等而有自尊的生活。[39]

第二，同性结合法律认可为同性结合者的财产权提供保障，有助于增强同性恋父母满足未成年子女物质需要的能力。法律是否认可同性结合对同性伴侣的财产权益影响巨大，这些影响涉及信托、继承、税收、保险、养老金、健康服务等诸多方面。[40]2004年，美国国会预算办公室（the Congressional Budget Office）提供的数据表明，美国制定法中多达1138个条款涉及配偶身份与权利、利益及各种优惠的关系，[41]是否具有合法的配偶身份决定一个美国公民能否享有这些权利、利益和优惠。通过同性结合法律认可，使同性恋在财产继承、保险利益、税收、社会保障等方面享有与异性恋相同（或相近）的权利，有助于增加收入，提高生活水平，最终增强同性恋父母满足未成年子女物质需要的能力。[42]马萨诸塞大学李·巴戈特（M·V·Lee Badgett）教授的调查发现，由于美国联邦宪法不承认同性结合，仅社会保障一项，每个同性伴侣每年的损失达 5588美元。2006年，马萨诸塞州议员格里·斯塔蒂斯（Gerry Studds, 美国第一个公开同性恋身份的州议员）去世时，其同性伴侣迪安·哈若（Dean Hara）被拒绝获得每年约10万美元的恤金。[43]

第三，同性结合法律认可促使同性伴侣建立单一、忠实、稳定和长期的同性伴侣关系并接受权利义务之约束，从而有助于减少同性恋的多性伴现象，遏制性病的传播，[44]降低性病传播等对未成年子女生命健康的威胁。缺乏法律保障是同性恋隐藏自己的身份而在“地下”活动，或难以找到长期稳定的性伴侣而频繁变换性伙伴的主要原因之一。张百川等2002年对110例男同性恋性行为学的调查表明，累计男性性伴平均33人，中位数10人；近1年性伴2-5人者占50.8%，5人以上的占27.3%。[45]杭州市疾控中心2005年9月的调查显示，92.45%的调查对象，在半年内平均每人有4个同性性伴侣，个别同性恋者有时候甚至一天找三个性伙伴。[46]多性伴、隐蔽及无保护措施的同性性关系增加了性病传染的可能性，扩大了性病传染的范围，使同性恋者的爱滋病感染率远高于异性恋者，严重威胁了同性恋子女乃至整个人类的生命健康。鉴于艾滋病对人类健康与生命的威胁愈益严峻，⑫而不稳定及无保护措施的男同性性行为又是艾滋病传播的主要原因之一，张百川认为，仅从防治艾滋病的角度看，也到了调整有关同性恋之公共政策的时候。[47]

三、赋予同性恋收养权的立法实践

20世纪90年代至今，全球范围内有23个国家及6个国家的部分地区相继立法，⑬分别以婚姻模式、伴侣模式、民事结合模式、互助契约模式及互惠关系模式等认可了同性结合。在人格权保障方面，各立法模式均遵循了平等和无差别原则；在财产权保障方面存在些微差异；在与未成年人利益密切相关的收养权等规定方面，不仅各立法模式之间存在差异，同一立法模式的规定亦不尽相同。少数国家或地区赋予同性结合者与异性婚姻配偶相同的收养权，大部分国家或地区对同性结合家庭环境是否会对未成年子女的健康成长产生负面影响持保留态度，并在立法上进行了审慎处置。

（一）婚姻模式对同性结合收养权的规定

婚姻模式是荷兰、比利时、西班牙、加拿大及南非采用的同性结合法律认可模式，⑭该模式视同性与异性结合均为婚姻，将婚姻制度同时适用于同性伴侣与异性婚姻。这五个国家均修改了婚姻的定义，改变了传统婚姻只限于“异性结合” 的概念，使同性结合受婚姻法的一体调整并赋予了同性结合与异性婚姻相同的收养权（比利时除外）。如2001年4月1日生效的荷兰《民法典》（Netherlands Civil Code，2001）（2001）第30条第1款规定：“婚姻是异性或同性二人之间所缔结的契约关系。”[48]该法赋予同性伴侣与异性婚姻配偶完全相同的权利与义务，包括收养权，但不包括从国外领养孩子的权利。同性结合者仅限于在荷兰本土收养的原因是因为荷兰立法机关担心如果荷兰同性伴侣到境外收养，申请者极可能成为歧视的对象。[49]

（二）伴侣模式对同性结合收养权的规定

伴侣模式是英国、德国、丹麦、挪威、瑞典、冰岛等国家以及美国的加利福尼亚州、新泽西州、缅因州、华盛顿州、俄勒冈州及哥伦比亚特区采用的同性结合法律认可模式。该模式创设了一种在形式上有别于异性婚姻配偶身份的同性伴侣身份以区分传统异性婚姻与同性结合，并对二者作出了不同的界定，即异性结合为婚姻（marriage），同性结合为伴侣（partner）；前者受婚姻法的调整，后者受同性伴侣关系法的调整。伴侣模式与婚姻模式的主要差异在于对同性伴侣的收养权及共同监护权的限制。英国《同性伴侣关系法》第79条规定，同性伴侣不具有共同收养权，但同性伴侣对属于自己的子女及相对人的子女有监护权。[50]德国《生活伴侣关系法》（2001）规定，[51]生活伴侣一方收养子女的，必须得到另一方的同意。⑮丹麦、瑞典、挪威、冰岛四国则规定，《收养法》、《监护法》等有关配偶收养或监护的规定不适用于同性伴侣。⑯

（三）民事结合模式对同性结合收养权的规定

美国采用民事结合模式的三个州，即佛蒙特州、马萨诸塞州和康涅狄格州赋予同性结合与异性婚姻除身份权之外的一应权利和保障，包括收养权。佛蒙特州《民事结合法案》（2000）赋予同性结合者与异性婚姻配偶同等权利，[52]家庭关系法有关异性婚姻无效、分居、离异、子女监护与抚养、财产分割与生活供给、财产的继承、收养以及虐待等规定均适用于民事结合者。2003年11月18日，马萨诸塞州最高法院就古德里奇诉公共卫生部一案作出判决（Goodridge et al. v. Department of Public Health），⑰裁定：禁止同性结婚缺乏宪法依据，违反州宪法的平权原则，并给立法机关180天的时间修正法律。2004年5月18日，上述判决生效。依据该生效判决，马萨诸塞州同性结合者享有与异性婚姻配偶相同的收养权。2005年，康涅狄格州议会通过民事结合法案，该法案于同年10月1日生效。根据该法案，同性结合者享有异性婚姻配偶享有的300余种权利和保障，包括收养权。[53]

（四）互助契约及互惠关系模式对同性结合收养权的规定

法国的《民事互助契约》及美国夏威夷州的《互惠关系法》均未明确同性结合的身份，均视同性结合为两个成人之间建立的“互助”或“互惠”的同居关系，既适用于异性，也适用于同性。在民事互助契约制度框架下，同性结合者的共同生活关系是一种同居互助契约关系，同居双方当事人的权利义务仅陷于物质上的互助以及对共同生活支出或为共同居所支付的费用而产生的债务的连带责任，缔结互助契约的双方不享有收养权。[54]与法国的互助契约模式相同，美国夏威夷州的互惠关系立法模式视同性结合为一种互惠、互利的共同生活关系，目的是为那些想建立长期、稳定的共同生活关系但又不具备现行法律规定之婚姻缔结要件的人提供一种选择，从而达成捍卫传统婚姻与保障同性恋权益并行不悖之目的，互惠关系当事人同样不享有收养权。[55]

四、结语

同性结合家庭环境是否有损于未成年子女的健康成长不仅影响公众对待同性恋的态度，也会影响同性结合法律认可的进程和同性结合法律认可相关立法对收养权和监护权的规定。目前，立法者、学者及社会一般成员对此问题的分歧严重，争议广泛而激烈。从科学实证及经验证明的角度看，认为同性结合家庭环境不利于子女健康成长的观点难以证立。夏威夷火努鲁鲁巡回法院、佛蒙特州最高法院的判决以及其他法律认可同性结合的国家或地区赋予同性结合收养权的法律实践支持了同性结合无损于未成年子女利益的观点。然而，无论是佛蒙特州最高法院还是夏威夷火努鲁鲁巡回法院的判决均未能说服“双系抚养”有助于“未成年人利益” 的支持者，而他们是社会中的多数。“多数决定说”（majority rules）坚持对同性结合的道德判断，认为法律与道德不可分离，反对同性结合的民事权利观点（a civil right view），[56]主张同性结合法律认可须由公民投票表决来决定并反对赋予同性结合者收养权和共同监护权。[57]尽管某个“道德上的多数”仅以其不赞成公民的个人选择为由而限制他们的个人自由有违自由、平等与人权理念，但这一立法的道德和社会集体意识基础是立法者必然的考量。当此种考量与未成年人利益相关联时，立法者的审慎态度既合乎逻辑也合乎情理。在此背景下，法律认可同性结合时保留或限制同性结合之收养权及共同监护权能够在一定程度上缓解同性结合法律认可与未成年子女利益之可能的冲突，达成求同存异之目的，推进同性恋权益保障的进程。

注释：

① See，for example，Wardle，Lynn D. The Potential Impact of Homosexual Parenting on Children[A].University of Illinois Law Review，1997.833 919;Allen,Mike and Nancy Burrell.Comparing the Impact of Homosexual and Hetero-sexual Parents on Children； Meta-Analysis of Existing Research [J]. Journal of Homosexuality，1996,(32):19 35；Jerry J.Bigner.The Child’s Home Environment for Lesbian vs. Heterosexual Mothers:A Neglected Area of Research[J].Journal of Homosexuality, 1982,（7），49 56。

② See，for example，Bailey，J. M.，Bobrow，D.，Wolfe，M.，& Mikach，S. Sexual Orientation of Adult Sons of Gay Fathers [J].Developmental Psychology，1995，（31)；124-129;Barrett；H.，& Tasker，F.Growing up with a Gay Parent；Views of 101 Gay Fathers on Their Sons' and Daughters' Experiences [J].Educational and Child Psychology, 2001，（18）；62-77；Gartrell，N.，Deck，A.，Rodas，C.，Peyser，H.，& Banks，A. The National Lesbian Family Study；Interviews with the 10-year-old Children [J]. American Journal of Orthopsychiatry，2005，（4）；518-524；Golombok，S.，Perry，B.，Burston，A.，Murray，C.，Mooney-Somers，J.,Stevens，M.，& Golding，J.Children with Lesbian Parents；A Community Study[J]. Developmental Psychology，2003，（39）；20-33。

③ 1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视的公约》第5条(b)项、第16条第1款(d)、(f)项；1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款：“关于儿童的一切行动，不论是公、私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”

④ Source：Current Population Reports：U.S.Census Bureau (2002)。

⑤ Source：2003-2004 Gay/Lesbian Consumer Online Census。

⑥ See William C.Nichols,et al,editors.Handbook of Family Development and Intervention [M].New York；John Wiley and Sons,Inc.,2000.393；D.Island and P.Letellier.Men Who Beat the Men Who Love Them:Battered Gay Men and Domestic Violence[M].New York；Haworth Press,1991.14;Gwat Yong Lie and Sabrina Gentle Warrier.Intimate Violence in Lesbian Relationships:Discussion of Survey Findings and Practice Implications [J].Journal of Social Service Research，1991，（15）：46； Intimate Partner Violence，Bureau of Justice Statistics Special Report [R].U.S. Department of Justice,May,2000,(11),52。

⑦ See Golombok，S.，Tasker，F. L.,& Murray，C. Children Raised in Fatherless Families from Infancy：Family Relationships and the Social Emotional Development of Children of Lesbian and Single Heterosexual Mothers[J]. Journal of Child Psychology and Psychiatry，1997，（38）：783-791。

⑧ Gay and Lesbian Families in the United States： Same-Sex Unmarried Partner Households： A Preliminary Analysis of 2000 United States Census Data. A Human Rights Campaign Report。

⑨ The Harris Poll，April 15, 2004（2004年哈里斯调查。时间：2004年3月18日－29日；对象：全美国范围3698名已满18周岁的成年人，其中包括231名同性恋、双性恋和变性人；方式：网络调查）。

⑩ 社会排斥（social exclusion）这个概念于20世纪70年代出现在法国，最初出现在研究贫困问题的过程中。到目前为止，普遍认为，社会排斥理论的产生是以对新贫困现象的现实研究为起点的，随着社会排斥概念内涵与应用领域的扩大。如今社会排斥理论已经越来越被社会政策研究、贫困问题研究、弱势群体研究等方面所重视，并成为这些研究领域的核心概念。See Silver，H. Social Exclusion and Social Solidarity: Three Paradigms [A]. International Labor Review, 1994.(133):.531一577。

⑪ 污名一词起源于古希腊，是当时的统治者在社会最底层的人们身上做上标记，以表明他们社会身份低下。在现代社会学中，对污名做出深刻分析的社会学家首推戈夫曼（Erving Goffman），现代对污名的研究主要是把它“看作是一种社会性状，该种社会性状将使得其拥有者在其他人眼中丧失其社会信誉或社会价值”。参见刘能. 艾滋病、污名和社会歧视:中国乡村社区中两类人群的一个定量分析[J]. 社会学研究, 2005(6)。

⑫ 根据联合国艾滋病规划署公布的最新统计数字，截至2005年底，全球估计共有3860万名艾滋病病毒感染者，其中女性达1750万，13岁以下的儿童约230万。转引自科学时报, 2006-08-15。

⑬ 已经法律认可同性结合的国家是：荷兰（2001）、比利时（2003）、西班牙（2005）、加拿大（2005）、英联邦（2005）、南非（2006）、丹麦（1989）、挪威(1993)、瑞典（1995）、格陵兰（1996）、匈牙利(1996)、冰岛（1996）、法国（1999）、德国（2001）、葡萄牙（2001）、芬兰（2002）、克罗地亚（2003）、卢森堡（2004）、新西兰（2005）、安道尔(2005)、斯洛文尼亚（2005）、捷克斯洛伐克(2006)、乌拉圭（2008）；一国的部分地区法律认可同性结合的有：美国的部分州、阿根廷的布宜诺斯艾利斯及里约热内卢、澳大利亚的塔斯马尼亚、意大利的部分自治市、巴西的南里约格郎德、墨西哥的墨西哥城。

⑭ 挪威于1993年4月通过《注册伴侣关系法》，以“伴侣”模式认可同性结合。2008年6月挪威国会通过婚姻法修正案，将婚姻关系定义为不分性别的两个人之间，实现了同性伴侣关系婚姻化。新婚姻法取代了挪威原有的认可同性伴侣关系的《注册伴侣关系法》。自2009年1月1日新婚姻法生效之日起，挪威的同性恋者不能再登记为伴侣关系。已登记为伴侣关系的同性恋可申请将其关系转为婚姻关系，除领养孩子等方面的权利外，同性婚姻关系与原有伴侣关系的法律权利并无太大区别。瑞典《注册伴侣关系法》于1994年6月23日通过，1995年1月1日起生效。2009年4月1日，瑞典国会通过了《同性婚姻法案》，成为第七个以婚姻模式认可同性婚姻的国家。

⑮ 参见德国《生活伴侣关系法》第9条。

⑯ See The Danish Registered Partnership Act, D/341- H- ML Act No. 372 of June 1, 1989; The Sweden Registered Partnership Act, Sweden Ministry of Justice, 23 June 1994; The Norwegian Act on Registered Partnerships for Homosexual Couples, The Ministry of Children and Family Affairs, Oslo, Norway, April 1993; 564th Bill on the Recognized Partnership (Iceland, 1996)。

⑰ Goodridge v. Department of Public Health was brought by Gloria Bailey and Linda Davies; Maureen Brodoff and Ellen Wade;Hillary Goodridge and Julie Goodridge; Gary Chalmers and Richard Linnell; Heidi Norton and Gina Smith; Michael Horgan and Edward Balmelli; and David Wilson and Robert Compton。

[1] Family Research Council.Comparing the Lifestyles of Homosexual Couples to Married Couples[EB/OL].(2009-10-28)[2010-03-22].http://www.frc.org/get.cfm?i=IS04C02 - 65k.

[2] Maria Xiridou, et al.The Contribution of Steady and Casual Partnerships to the Incidence of HIV Infection among Homosexual Men in Amsterdam[C].AIDS, 2003(17):1031.

[3] 李银河.同性恋亚文化[EB/OL].( 2008-01-23)[2009-10-26].http://www.muzi.com.

[4] [美]罗伯特.克鲁克斯,卡拉.鲍尔.我们的性[M].张拓红,译,北京:华夏出版社,2003.273-274.

[5] Dr. Jeffrey Satinover Testifies Before Massachusetts Senate Committee Studying Gay Marriage [EB/OL].( 2003-04-28)[2011-05-04].http://www.narth.com/docs/senatecommittee.html.

[6] Irving Bieber.Homosexuality:A Psychoanalytic Study[M].New York:Basic Books,1962:318-319.

[7] Stanton Jones.The Loving Opposition[J]. Christianity Today, July 19,1993(8):37.

[8] Wood and Dietrich.The AIDS Epidemic[M].Portland: Multnomah,1990:238.June Reinisch.The New Kinsey Report[M].New York:St Martin's Press,1990:138,143.

[9] June Reinisch.The New Kinsey Report [M].New York: St Martin's Press,1990:138,143.

[10] Golombok, S., & Tasker, F. Do Parents Influence the Sexual Orientation of Their Children? Findings from a Longitudinal Study of Lesbian Families [J].Developmental Psychology,1996(32):3-11.

[11] Suzanne G.Frayser.Varieties of Sexual Experience:An Anthropological Perspective on Human Sexuality [M].New Haven,Conn:Human Relations Area Files Press,1985;Edward Westermarck,The History of Human Marriage[M].New York:The Allerton Book Company,1922;Helen E.Fischer,Anatomy of Love:The Natural History of Monogamy,Adultery and Divorce[M].New York:W.W.Norton,1992;George P.Murdock.Social Structure [M].New York:Macmillan,1949.

[12] Interview with Evan Wolfson, David Shankbone,Wikinews,September 30,2007.

[13] Same-Sex'Marriage'andCivilUnions.ArticleOverview[EB/OL].(2009-08-21)[2010-08-09].http://web.archive.org/web/2007 0515102649/http://www.family.org/socialissues/A000000464.cfm.

[14] for example,D.A.Dawson.Family Structure and Children’s Health and Well-being[J].Journal of Marriage and the1991(53):573-584;Ronald P.Rohner and Robert A.Veneziano.The Importance of Father Love: History and Contemporary Evidence[J].Review of General Psychology,2001(4):382-405.

[15] Charlotte J.Patterson.Lesbian and Gay Parents and Their Children:Summary of Research Findings[EB/OL].( 2009 -09-10)[2011-01-04].http://www.apa.org/pi/lgbc/publications/lgparenting.pdf.

[16] U.S.Department of Health and Human Services,Gay Male and Lesbian Youth Suicide,by Paul Gibson,in Report of the Secretary’s Task Force on Youth Suicide,ed.Marcia R.Feinleib,Washington,DC,January1989.

[17] Gary Remafedi quoted in Bull,Chris.Suicidal Tendencies[Z].The Advocate,1994:38.

[18] Remafede G.Male Homosexuality:the Adolescent's Perspective.University of Minnesota, 1985.

[19] Beth Winship,quoted in Blumenfeld,Warren J,ed. Homophobia:How We All Pay the Price [Z].Boston: Beacon Press,1992,back cover.

[20] Anderson, Gunnar.The Demographics of Same-Sex Marriages in Norway and Sweden[J].Demography,2004(43):79-98.

[21] Ryan Lee.Gay Couples Likely to Try Non-monogamy[N].Washington Blade,August 22,2003:18.

[22] David P.McWhirter and Andrew M. Mattison.The Male Couple: How Relationships Develop[M].Englewood Cliffs: Prentice-Hall,1984:252,253.

[23] Bradley P. Hayton,"To Marry or Not:The Legalization of Marriage and Adoption of Homosexual Couples[Z].Newport Beach:The Pacific Policy Institute,1993:9.

[24] Census 2000 Special Reports,February 2003,4,Table 2.

[25] Scott Shane. Many Swedes Say I Don't' to Nuptials Unions[N].Baltimore Sun,January 16,2004:1A.

[26] Maggie Gallagher & Joshua K.Baker.Same-sex Unions and Divorce Risk: Data from Sweden(R).iMAPP Policy Brief,http://www. impp.org,2004-05-03.

[27] Andrea Mrozek and Rebecca Walberg.We can't afford more family breakdown[N].National Post,2009-06-04;Shahid Naqvi.Children are victims of 'lifestyle time bomb[N].Daily Mail (London, first edition),2007-10-09.

[28] Gary Hughes. Single parents lagging on jobs [N].All-round Country Edition,2007-12-03.

[29] One in Four Children Live in Poverty[N].Daily Mail(London,1ST Edition,Section:Pg. 12),2008-12-17.

[30] Charlotte J. Patterson.Lesbian and Gay Parents and Their Children:Summary of Research Findings[EB/OL].(2007 – 01-25)[2008-03-12].http://www.apa.org/pi/lgbc/publications/lgparenting.pdf.

[31] Hawaii Court Finding.Baehr v.Anderson(was Baehr v.Lewin,then Baehr v.Miike).Judge Kevin S.C.Chang.Filed in the First Circuit Court,State of Hawaii.11:06 a.m.,Dec.3,1996.R.S.Yamada,clerk[EB/OL].(2007-09-25)[2008-06-18].http:// www.buddybuddy.com/finding1.html, 2007-09-03.

[32] Hawaii Court Finding.Baehr v.Anderson(was Baehr v.Lewin,then Baehr v. Miike).Judge Kevin S.C. Chang.Filed in the First Circuit Court,State of Hawaii.11:06 a.m,Dec.3,1996.R.S.Yamada,clerk [EB/OL].(2007-09-03)[2008-08-19].http:// www.buddybuddy.com/finding1.html.

[33] United States Census Bureau.United States Census,2000.

[34] Freedom to Marry,for All People.Unitarian Universalist Association[EB/OL].(2007-03-08).[2008-04-12].http:// www. uua.uua.org/news/freedomtomarry/index.html.

[35] Charlotte J.Patterson.Lesbian and Gay Parents and Their Children:Summary of Research Findings[EB/OL]. (2007 – 01-25).[2008-01-13].http://www.apa.org/pi/lgbc/publications/lgparenting.pd.

[36] [德]夏埃尔·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建忠,译,比较法研究,2004(2):158.

[37] Christina Muller.An Economic Analysis of Same-Sex Marriage[Z].German Working Papers in Law and Economics,Volume 2002,Paper 14.

[38] Price,M. Research Uncovers the Stress Created by Same-sex Marriage Bans[A].Monitor on Psychology,2009(1):10.

[39] Chambers,D.The Legal Consequences of Marriage and the Legal Needs of Lesbian and Gay Male Couples[M].Michigan Law Review,1996(95):447,550.

[40] Black,Dan A,Hoda R. Maker,Seth G.Sanders,and Lowell Taylor.The Effects of Sexual Orientation on Earnings[Z].Working paper,Department of Economics,Gatton College of Business and Economics,University of Kentucky, Lexington, KY,1998.

[41] Gary J.Gates. Same-sex Couples and the Gay,Lesbian,Bisexual Population: New Estimates from the American Community Survey[Z].The Williams Institute of UCLA Law School,2007-03-08.

[42] Lauw,I. Recognition of Same -sex Marriage:Time for Change[Z].Murdoch School of Law,working paper,1994:4.

[43] Arguments on Same-sex Marriage[EB/OL] (2007-07-02).[2007-09-18].http://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage.

[44] Posner,R.The Economic Approach to Homosexuality[A].Estlund,D.Nussbaum,M.Sex,Preference,and Family:Essays on Law and Nature[C].Oxford University Press,1997.178.

[45] 张北川,李秀芳,史同新,等.2001年1109例男性接触者性病艾滋病高危行为监测与调查[J].中华皮肤科杂志,2002(35): 214-216.

[46] 杭州市疾控中心.男同性恋者危险性行为调查性伴侣多用安全套的少[EB/OL].(2005-09-02).[2008-06-18].http://www.zjol.cn.

[47] 张北川.关于性取向与公共政策关系的调查数据讲述了什么[EB/OL].(2009-02-25).[2009-06-28].http://www.com/magazine(07)/no58.htm.

[48] (Netherlands)MarriageAct(2001)[EB/OL].(2005-09-02)[2006-09-06].http://athena.leidenuniv.nl/rechten/meijers/index.php3? m=10&c=69.

[49] [德]夏埃尔·克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].邓建忠,译.比较法研究,2004(2):155-156.

[50] Article 79,76,200,203,Civil Partnership Act 2004(c.33)(England).

[51] Eingetragene Lebenspartnerschaft 2001(German)[EB/OL]. (2008-12-09).[2009-06-18]. http://www.cgerli.org.

[52] Text of the Vermont Supreme Court's Decision[EB/OL].(2005-03-19)[2008-06-18].http:// dol.state. vt.us/ gopher _ root3.

[53] David A.Fahrenthold.Connecticut's First Same-Sex Unions Proceed Civilly[N].Washington Post,2005-10-02(A03).

[54] Civil Solidarity Pact Act(France,1999)[EB/OL].(2007-08-04)[2008-09-28].http:// tif.journal –officiel.gouv. fr/1999/ 16959 ALL.

[55] Hawaii Constitutional Amendment 2(1998)[EB/OL].(2008-03-07)[2008-06-15].http://hawaii.gov/lrb/con/conart1.html.

[56] Rajesh Mirchandani.Divisions Persist over Gay Marriage Ban[N].BBC News,2008-11-12.

[57] LISA LEFF Associated Press Writer.Poll:Calif. Gay Marriage Ban Driven by Religion [N].2008-12-04.

D922.7

A

1674-8557（2012）01-027-10

2011-12-05

教育部人文社会科学研究规划基金项目（11YJA820089）；汕头大学科研基金启动项目（STF10007）

熊金才（1964-），男，河南信阳人，民商法学博士，汕头大学法学院教授。

王魏红）