陈永昌*

（中国石油天然气股份有限公司规划总院）

国有企业采购中适用竞争性谈判若干问题探讨

陈永昌*

（中国石油天然气股份有限公司规划总院）

在我国现行法律框架下，通过探讨国有企业在工程、货物和服务采购中采用竞争性谈判方式所遇到的诸如法律依据、适用范围、谈判的特征和流程、评审方法等问题，指出国有企业是民事主体而非行政主体，由于其殊于其他市场参与者，决定了国有企业虽有选择竞争性谈判采购方式的自由，但范围仅限于限下的工程建设项目、限下的国际机电产品采购，以及其他类型的货物和服务采购。在谈判环节的程序设计上，应当与竞争性谈判的可谈性、谈判文件可修改、可多次报价、报价不公开等特征相适应；在评审方法上，应当灵活选用经评审的最低价法或是综合评分法，以期实现最佳效益。

竞争性谈判；国有企业；采购；法律依据；适用范围；特征；流程；评审方法

竞争性谈判是指采购人或者采购代理机构直接邀请3家以上供应商就采购事宜进行谈判，进而决定最终供应商的一种采购方式。这种采购方式在国际上已广泛流行，联合国、欧盟、美国等都通过采购法律或公共指令采纳了这种被视为完全和公开的竞争性采购方式，并规定了相应的操作程序，以使其在公开、公正和公平的原则下规范地开展。目前，我国竞争性谈判还处于一种尝试阶段，被广为接受的竞争性采购方式仍是招标。竞争性谈判既无专门的立法，更无统一的定义，其规定仅散见于有关政府采购的法律法规之中，如《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。

为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，国家制定了《政府采购法》，将招标之外的竞争性谈判等采购方式一并纳入规范管理。国有企业在经营过程中使用的资金全部或者绝大部分都来自国有资金，其使用的效率、效益、公平性、透明度，也理应受到同等的重视。然而，国有企业采购中的现实状况是：一方面，除了招标以外，包括竞争性谈判在内的其他采购方式都存在规范性文件的缺失；另一方面，由于招标自身的一些不足，导致了国有企业在法定的强制性招标范围之外，更倾向于以竞争性谈判作为首选的采购方式。

虽然竞争性谈判在不少国有大型企业里逐步试点推广，取得了一些成功经验，节省了采购资金，提升了国有资金的使用效益，但仍然存在规则不明、百谈百样的状况，多数实务工作者心中仍有一些难解的困惑，诸如采用竞争性谈判是否合法合规；在什么样的情况下可以采用竞争性谈判；竞争性谈判应当如何谈；以及如何对参谈供应商进行公平公正的比选等。本文主要是在现行法律框架下对上述问题进行探讨。

1 竞争性谈判的法律依据

国有企业采购适用竞争性谈判首要解决的问题是合法性问题，即要求不存在适用上的法律障碍。查阅我国现行法律可以发现，没有一部法律、法规或规章对国有企业采购适用竞争性谈判有所提及，这也是许多国有企业中的实务工作者在选择适用竞争性谈判采购时往往忐忑不安的原因所在。《政府采购法》之所以将竞争性谈判明文规定为政府采购的五种方式之一，这是因为《政府采购法》隶属于行政法的范畴，而行政法的一项基本原则就是“法无明文规定即禁止”，只有将竞争性谈判写入该法，政府采购适用竞争性谈判才有法可依。与政府采购不同，国有企业不是行政主体，其采购行为只是单纯的民事行为，受民事法律关系调整，按照民法中“法无明文规定即自由”的原则，作为民事主体的国有企业，除法律另有明文规定外，其采购方式的选择可完全遵循其自由。

2 竞争性谈判的适用范围

国有企业在选择采购方式时，原则上虽然可以依照民法赋予的自由权利自行决定，但国有企业毕竟不同于一般性质的企业，其资金来源属于国有，因此，其自由是有限度的。也就是说，国有企业在决定采购方式时要受到一些强制性法律规范的制约，如《招标投标法》即是如此。强制招标范围之外，即是竞争性谈判在国有企业采购中的适用范围。

我国的《招标投标法》是境内进行招投标活动的最基本的法律依据和行为准则，凡属该法第三条规定的项目范围，都必须进行强制招标。该条有两层意思，一是专门针对工程建设项目的，即“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。为了进一步明确必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，2000年经国务院批准，又补充出台了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》； 二是针对工程建设项目以外的其他项目的，即“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，这主要是指政府采购中的货物和服务项目招标等等。

国有企业的采购项目属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，按照上述规定，国有企业强制招标的范围主要限定在限上的工程建设项目和限上的需要国际采购的机电产品。除此以外，国有企业可在限下的工程建设项目、限下的国际机电产品采购以及其他类型的货物和服务采购中选择适用竞争性谈判，以获取最大或者最佳的经济和社会效益。

3 竞争性谈判的特征与流程

竞争性谈判之所以会存在规则不明、百谈百样的状况，究其原因，一方面是相关法律法规的缺失；另一方面是从事相关工作的人员对谈判本身特征和流程的理解不够。《政府采购法》第三十八条将整个竞争性谈判的程序划分为5个环节，依次是成立谈判小组、制定谈判文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、确定成交供应商。这5个环节与邀请招标的程序相类似，而且在组织结构、文件内容构成、评委要求、保密程度上两者也都有相当的可比性。但竞争性谈判的重点在谈判，这也是该种采购方式区别于招标的最大不同之处，而如何谈判、谈判流程的安排却无相关细则。实际上，谈判流程的设计是要充分考虑并符合谈判的特征的。因此，了解了竞争性谈判在谈判环节的特征，在原则上也就把握了谈判的流程和方向。

竞争性谈判在谈判环节的特征主要是：第一，可谈性。不同于招标中投标人只能对招标文件进行响应，竞争性谈判在谈判环节，双方可就谈判文件中的技术要求、商务要求进行磋商；第二，可多次报价。相较于招标中的一次报价规则，竞争性谈判在谈判环节中，参加谈判的供应商在技术要求满足、商务要求符合的条件下，可应采购人的要求进行二次甚至多次报价；第三，谈判文件的可修改。相较于招标文件在开标以后的不可更改性，竞争性谈判在谈判环节，采购人可对谈判文件进行实质性变动，但应以书面形式通知所有参加谈判的供应商；第四，报价的不公开。招标是要公开唱标的，所有投标人的报价都是透明的。而在竞争性谈判中，虽也有开标环节，但却是开而不唱，各参谈供应商是在商务谈判环节向谈判小组进行非公开报价，整个谈判环境是封闭的，谈判双方都负有对技术资料和价格保密的义务。

谈判环节如何谈判，谈判如何进行，《政府采购法》中并没有细说。结合上述特征以及现行法律规范、学术界学说和国内外的实践，笔者认为，国有企业在开展竞争性谈判时，谈判流程大致可分为以下几个步骤：一是，召开谈判前预备会，谈判小组成员熟悉谈判文件、梳理谈判要点和思路；二是，参谈供应商签到、投标，之后，对签到投标的供应商进行资格符合性审查及其竞争性谈判响应文件的密封性检查；三是，启动谈判仪式。谈判领导小组宣布谈判流程和纪律，供应商抽签决定谈判顺序，开技术响应文件，技术谈判小组与供应商逐家开展技术谈判，供应商澄清、修改、补遗。谈判中，技术谈判小组若发现原谈判文件需要做实质性变动的，应取得技术谈判小组绝对多数的同意，经谈判领导小组审查同意后，以书面形式通知所有的参谈供应商；四是，技术谈判小组打分并出具专家意见，谈判领导小组根据技术专家意见，决定进入商务谈判环节的供应商名单；五是，开商务标，与供应商逐家开展商务谈判，并组织第一轮报价，商务谈判小组视具体情况，可与供应商逐家开展多轮商务谈判并要求多轮报价；六是，最后一轮报价后，商务谈判小组打分并出具专家意见，谈判小组编制谈判总结报告，监督小组出具谈判监督报告，谈判结束。

4 竞争性谈判的评审方法

根据《政府采购法》第三十八条第五款的规定“采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”。从中可以看出，在政府采购的竞争性谈判中，应当采用经评审的最低价法。所谓经评审的最低价法，就是当投标的货物或者服务经评审能够满足谈判文件的实质性要求，主要是技术指标和服务指标的要求时，应当推荐报价最低的那一家供应商作为成交供应商。经评审的最低价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者采购人对其技术、性能没有特殊要求的采购项目。但事实上，无论政府采购还是企业采购，之所以选择竞争性谈判方式，很重要的一个原因就是所采购的产品或者服务具有特殊性、前瞻性、技术复杂或者性质特殊、服务质量或服务承诺千差万别时，招标方式的一次报价原则、招标文件和投标文件的不可更改都成为了采购人争取最佳采购结果的障碍。而竞争性谈判允许采购人与供应商之间进行充分的互动沟通，还可以允许采购人通过谈判弥补先前制订方案的缺陷，因而其赢得了采购人的青睐。鉴于这种情况，采购人一旦选择了竞争性谈判，若再采用经评审的最低价法，面临的难题将是如何将上述难以直接进行比较的质量和服务在等级上扯平后再进行价格的排序。如果供应商在谈判时隐瞒缺陷、虚假承诺、压低报价来骗取成交，采购人将面临巨大的合同履行风险。

综上所述，在竞争性谈判中采用经评审的最低价法是有条件的，主要适用于通用、成熟、对技术或性能没有太高要求的产品。除此以外，建议采用综合评分法。综合评分法是指在最大限度地满足谈判文件实质性要求前提下、按照谈判文件中规定的各项因素分别进行打分、同时赋予各项因素不同的比值或者权重、加权汇总后、以总得分最高的谈判供应商作为成交供应商的评审方法。综合评分法作为一种广泛使用的招标评审方法，一般适用于技术含量高、工艺或技术方案复杂、或者对人员有特殊要求的采购项目，但也同样适合在竞争性谈判中采用。

竞争性谈判采用综合评分法主要是基于以下几个方面的考虑：一是，当产品或者服务具有特殊性、前瞻性、技术复杂或者性质特殊、服务质量或服务承诺千差万别时，最低价中标会影响采购质量，破坏公平竞争的采购秩序，同时也会造成巨大的合同履行风险；二是，不同供应商的技术实力、行业经验、产品的技术指标、生产能力、售后网点及服务都不同，在衡量标准无法统一的情况下，同项因素也没有可比性，难以进行真实可信的比较；三是，对于服务类采购，由于各供应商提交的方案差异极大，报价与服务质量、数量、参与服务的人员素质密切相关，单纯的价格比较已没有意义；四是，由于品牌之间存在一定差距，性价比存在明显不同，最低价中标可能会导致优秀企业被无端排除出，从而出现劣币驱逐良币的结果。

5 结语

近几年来，中国石油天然气集团公司总部和部分地区公司在一些采购项目中对竞争性谈判进行了有益的探索和实践，取得了一些成功的经验，获得了良好的经济效益。实践证明，竞争性谈判是招标的有益补充，它通过灵活而又不失规范的谈判，不仅能够优化项目方案，还能使得中国石油天然气集团公司在谈判中掌握更多的主动权，节省大量国有资金，维护中国石油天然气集团公司的利益。

竞争性谈判相较于招标而言，具有更大的灵活性。灵活性与规范性并非是对立的，灵活性的实现绝不意味着规范性的丧失。只要不断地建立和完善有关竞争性谈判的制度和规范性文件，就能促进竞争性谈判的健康和良性发展。

[1] 毛秋芳,刘忆红.竞争性谈判采购程序问题浅析[J].经济与法,2010,(2): 21-22.

[2] 赵昌文.竞争性谈判与综合评定的[OL].http: //www.ccgp.gov.cn/site13/llsj/rdcg/29337. shtml,2006-11-16.

D920.4

A

1004-2970（2011）05-0049-03

陈永昌. 国有企业采购中适用竞争性谈判若干问题探讨. 石油规划设计，2011，22（5）：49～51

* 陈永昌，男，经济师。1999年毕业于西南石油大学市场营销专业，获学士学位；2004年毕业于北京大学法律硕士专业，获法律硕士学位。现在中国石油天然气股份有限公司规划总院，长期从事招投标管理、合同管理等工作。地址：北京市海淀区志新西路3号，100083。E-mail：lzcyc@yahoo.cn

2011-02-18

谷风桦