王晓利

(西南政法大学，重庆400031)

群体性纠纷解决机制之辨析

王晓利

(西南政法大学，重庆400031)

群体性纠纷事件频发，而代表人诉讼制度却被各种司法解释限制了适用，实际上已被束之高阁。集团诉讼、团体诉讼制度虽然在解决群体性纠纷方面具有巨大的优越性，但是在我国“司法无力”的困境下，盲目移植必定水土不服。法之理在法内，更在法外，法律制度的构建必须考虑社会现实，示范诉讼在传统“一对一”诉讼结构下解决群体性纠纷的优势得以凸显。

示范诉讼;案例指导;代表人诉讼

一、代表人诉讼制度:束之高阁

随着社会的迅速发展，现代型纠纷日渐增加，现代型诉讼与传统诉讼的区别在于其纠纷具有公共性和集合性，其涉及的范围呈现广域化和规模化［1］。基于诉讼效率和防止裁判矛盾的需要，对基于同一事实或法律原因的纠纷一次性解决产生了大量的需求，并成为判断一个国家法治程度的标志。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第54、55条规定了我国的代表人诉讼制度，其中第54条是人数确定的代表人诉讼制度，第55条是人数不确定的代表人诉讼制度。而我国代表人诉讼制度自立法规定以来，从1991年民事诉讼法规定代表人诉讼制度开始，到2002年司法解释建议不宜以集团诉讼的形式受理，并建议以共同诉讼(10人以下)和合并审理的原则审理，再到2003年司法解释对于共同诉讼可以分别受理的规定(分案处理)，经过一系列的司法解释，已经形同虚设，被束之高阁多年。该制度颁行以来，适用第54条审理的群体诉讼案件呈明显下降趋势，在一些地区已经销声匿迹，第55条更是难觅踪影［2］。从经济学供求关系的角度看，这种状况是典型的供求关系失衡，必然影响到国民接近司法、接近正义。

二、域外群体性纠纷解决机制:他山之石

一个运行良好的群体性纠纷解决机制，是一个社会稳定发展、长治久安所不可或缺的。下面主要以集团诉讼(class action)、团体诉讼(Verbandsklage)为说理陈述的对象，以探讨是否可以移植以解决群体性纠纷时司法诉讼供给不足的困境。

(一)百花齐放、百家争鸣

1．集团诉讼

由于诉讼法本身及其学说等都把两个当事人之间的诉讼即一个原告、一个被告作为诉讼的原形和基本出发点来看待，而把诉讼的多方当事人当做例外，因此，在传统理论框架里确实难以把握多数当事人诉讼的当事人主体适格、正当程序、既判力等理论难题，即使是奉行纠纷一次性解决的普通法国家，对待群体性诉讼制度的构建也是慎之又慎。而美国的集团诉讼通过精湛的立法技术，巧妙地解决了这些问题，其通过“二次退出机制”给予了当事人充分的程序选择权［3］，解决了“显名当事人”的适格问题，这是代表充分性的技术设置;通过充分、及时的“通知”程序满足了正当程序(due process)的要求;通过胜诉酬金制和诉讼成本转移制度(美国是禁止诉讼成本转移的)来激励诉讼程序的提起;通过法官积极的职权介入取代当事人主导诉讼程序的传统。因此，在解决微不足道的“易腐性”权利、惩罚侵权方面集团诉讼具有巨大的优势。美国的经验表明，受害者集体中对自己权利是否得以实现毫不关心，即使原告胜诉在被告那里取得了赔偿，也不前来领取属于自己的那一份的人并不在少数，因此有时甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。如果每个受害者所受损失数额微小的话，即使前来领取本身也可能是得不偿失，所以这可以说是人们自然的反应。如此看来，这一制度与其说是为了救济受到侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者突出不法取得的利益并不敢再犯的动机［4］。集团诉讼可以让任何一个富得流油的企业一夜之间变成穷光蛋，“公益型诉讼”、“索赔型集团诉讼”耳熟能详也就不足为奇了，由于集团诉讼巨大的优势，在普通法系国家呈现扩张趋势。

2．团体诉讼

如果说，美国式的集团诉讼是粗放型的群体诉讼制度的典型例证的话，那么，德国式的团体诉讼制度则可以被视为集约型的群体诉讼制度的杰出代表。所谓团体诉讼，乃是经立法授权具有特殊诉讼权利能力的公益性质的社会团体，依法请求法院发出禁令，责令被告实施一定的行为或不实施一定的行为的特殊民事诉讼［5］。由定义我们可以看出，团体诉讼制度不是一种严格意义上的群体性纠纷解决机制，团体诉讼的独到之处就是对于诉讼主体的资格由国家立法机关明文规定赋予。正如谷口安平教授所说的“团体诉讼虽然位于集体诉讼的延长线上，但并不是把当事人适格赋予个人，而将此限定在一定的团体上，因此是一种显得比较稳健的制度”。团体诉讼制度的制度理念是通过发挥行会、消费者组织、环保组织等公民团体的作用对现代社会进行治理和控制;现实基础是存在大量的公民自治组织。我国的台湾地区学习德国的经验，在证券投资、消费者保护等领域确立了团体诉讼制度，并大胆地将团体诉讼引入损害赔偿诉讼中。

(二)盲目移植:水土不服

1．集团诉讼①相关内容请参考:范愉《集团诉讼问题研究—诉讼与仲裁论丛》，北京大学出版社，2005年版;汤维建，陈巍《缝隙策略:我国集团诉讼制度移植路径探析》，《政治与法律》，2008年第1期。

集团诉讼被称为美国民事诉讼的奇葩，是因为在美国有适合其绽放的土壤:自从1803美国联邦最高法院确立司法审查权以来，法院功能就越来越多地从“定纷止争”向规则的发现与适用，乃至社会决策方向发展，“司法至上”②参见威廷顿《司法至上的政治基础:美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》，北京大学出版社，2010年版。原则(judicial supremacy)是其最形象的写照。法国学者阿利塞斯·德·托克维尔曾指出:“在美国，几乎没有什么政治问题不是或早或晚转变为司法问题的。”具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决，此即所谓的司法最终解决原则。

由于大陆法系传统的成文法传统，司法机关严格适用法律是其本职工作，而我国人民代表大会领导下的“两院一府”的政治结构，司法机关由立法机关产生，并受其监督。司法机关和立法机关的关系不是西方三权分立模式下的平等关系，而是从属关系，立法机关具有巨大的权威，司法机关要向立法机关汇报工作，因此司法机关不可能也不应该窥视立法的权限。同时在观念上，群体性诉讼仍然被各地政府和党政机关视为和谐社会稳定局面的一个对立面，对于大规模群体性诉讼的态度是“慎之又慎”、“恨之又恨”。司法判决的“政策修正功能”是我国司法机关不可承受之痛，这注定集团诉讼在我国会遭到比代表人诉讼制度更寒冷的对待。

2．团体诉讼

德国由于法制建设健全、市场经济完善，是一个“小政府、大社会”社会结构，政府不把触角深入社会生活的方方面面，而是“政府职能社会化”现象明显。社会自治性组织制度完善、健全、发达，这是团体诉讼制度的基石。美国著名学者莱斯特·萨拉蒙指出，非政府组织有六大特征:(1)正规性;(2)私立性;(3)非利润分配性;(4)自我治理性; (5)志愿性;(6)公共利益性。而我国现阶段不可能存在真正的非政府组织，行政干预不可避免，甚至是人、财、物都在行政机构的控制下，没有任何自治之说。如果不能保证非政府组织的自治性，就没有设置此制度的必要性，司法途径是事后救济，加强行政执法岂不比提起诉讼来的更直接有效。因此，虽然此制度具有巨大的优势，但在我国不具有现实可行性，要想引进团体诉讼制度，先繁荣我们的社会性自治组织才是必要前提。

三、群体性纠纷解决机制困境及示范诉讼兴起

(一)现实困境:司法能动阙如

我国司法实践中大部分群体性纠纷不是通过行政性手段解决，就是分案处理，其原因为:从法院系统内部看，由于“审判责任追究制度”、“法官考核制度”等，使承办法官及法院从自身利益出发，趋利避害，对群体诉讼表现出审慎的态度，代表人诉讼的生成条件在一定程度上被法院内部的各种工作指标和激励机制扭曲。另外，民事诉讼法只有原则性规定而缺乏具体操作规则也是一个不可推卸的责任，传统的一对一的诉讼构造的技术性设计无法满足多数当事人诉讼的复杂要求。从外部看，法院的人、财、物都受控于行政机关，法院不独立;传统的“政治性思维”取代了法院应有的“法律性思维”，法院以维护社会稳定为第一原则，慎用代表人诉讼的司法政策贯彻始终，导致民事诉讼法规定的代表人诉讼制度基本上成为具文是在所难免的。

总而言之，正如范愉教授认为，我国司法机关尚未获得完全的独立，因此几乎不具备独立参与社会决策、进行司法审查的能力和资格，这正是法院无法全面受理群体性纠纷、并通过群体性诉讼实现现代司法的社会功能的原因。因此群体制度改革要和我国的司法制度改革联系起来，法院在处理群体性纠纷时的无奈之举为社会把社会问题这块烫手的山芋推到法院手中，正如一句俗语“没有金刚钻别揽瓷器活”，即使出于保护法院的目的，暂不采用群体性诉讼制度也罢。

(二)示范诉讼的兴起:柳暗花明

所谓示范诉讼(Test case)，有学者认为是指“某一诉讼之纷争事实与其他(多数)事件之事实主要大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理之依据，此判决可称为‘示范诉讼’”［6］。示范诉讼与传统的群体性纠纷解决诉讼制度最大的区别就是可以在传统的诉讼框架内解决群体性事件，既解决了现实中的问题，又避免了政治风险和体制原因，其现实性价值明显。

1．示范诉讼具有明显的反思和试错功能［7］

涉及众多利益主体的群体性纠纷事件，经常需要法官对具有一定公益性质和公共政策的问题做出判断，其对某一案件裁决的意义可能远高于该案件本身。出现瑕疵的判决受既判力的约束被限制了再次救济的可能性，而由于司法权威和司法公信力欠缺，即使传统“一对一”诉讼裁判的可接受性亦不容乐观，高上诉率、高再审率、无休无止的上访，更何况群体性纠纷乎!示范诉讼采取“一对一”的诉讼形式，诉讼规模小，对法官和示范诉讼原、被告而言，这种诉讼形式最为他们熟悉，操作起来难度也不大，出现差错的可能性也会更小，即使判决出现瑕疵或者错误，非诉讼当事人一般情况下也不会受既判力的影响，仍然可以向法院诉讼，表达其利益诉求。从效果上来看，示范裁判的结果同样可以扩张至其余相同或类似案件，对其他诉讼具有指导作用，但并不是普通法系国家先例约束功能，其作用主要体现在对被告的法律责任的认定上，对其他案件具有指导作用，示范判决不妨碍他们为确定各自请求数额分别提起诉讼［8］。因此，示范诉讼即注意了共同的利益诉求，又满足了个体性差异的需要。示范诉讼的这个特征使其具有“四两拨千斤”的优势，能够以较小的规模解决较大的群体性纠纷中共通的事实问题和法律问题，从而扩大诉讼制度解决纷争的能力［9］。同时，其反思和试错功能，给了法院更大的审判空间。

2．示范诉讼有利于促进案件和解

纸面上的法律，只有落实到具体案件中，才是实实在在的法律，没有刚性的法律，对大众的约束力也是软弱的。示范诉讼提供了同类纠纷解决的准据，有利于人民群众对其个人行为的后果进行预期，增加法律的可预测性，非诉讼当事人或利害关系人经过对示范诉讼裁判的估计和预测，预知预判自己的权利和义务后权衡利弊得失，从而促进了和解等诉讼外纠纷解决方式的采用。诉讼裁决具有刚性优点的同时，“非黑即白”的判决纠纷处理方式，一定程度上也破坏了纠纷当事人之间和谐友好的关系。而和谐社会追求人与人之间和谐、和睦、融洽的关系，示范诉讼对和解的间接促进作用，正好吻合了当今社会和谐的价值主题。

3．示范诉讼与案例指导制度和案件请示制度的紧密配合

示范诉讼具有明显的阶段性，分为示范诉讼的启动，示范案例的选择，案件上移(移送管辖)，判决效力扩张。其中，“示范案例”一般都由较高级别的法院来审理，较高级别的法院具有更大的权威和实力，可以对低级别的法院作出案件引导，这对于疑难案件、法律规定模糊案件的法律适用具有巨大的作用，这也是当初案件请示制度设立的初衷。虽然“案件请示制度”在我国被理论界和实务界广泛诟病，但是基于其现实合理性，当前的思路并不是废止这一制度，而是通过“移送管辖”制度将其纳入法治的轨道，使其遵循司法的运行逻辑，即案件请示制度的“诉讼化改造”。示范诉讼制度与案件请示制度的诉讼化改造具有异曲同工之妙，它们相互配合，可以克服案件请示制度的一些弊端，使其有程序的约束，避免非正常、非正规途径请示。

《人民法院“二五”改革纲要》第13条规定了建立和完善案例指导制度。我国司法实践中的案例既不具有大陆法系判例的事实上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍的约束力，其实质上是一种法律适用活动和制度。相对于现有的对案例指导运作的视角为“向后看”，亦即判决生效后才进入案例筛选的视野，示范诉讼，则是把关注的时间提前到作出生效判决之前，或称为向前看。示范诉讼与案例指导至少在时间维度上是个完美的配合，以弥补成文法相对于案例法的滞后性、僵硬化等缺陷。

理顺三者之间关系的关键，在于建立一种“示范诉讼”的程序保障机制，即如果下级法院就具体案件“正式”向上级法院请示的，上级法院应当比照指导性案例的筛选标准进行严格的审查，以决定是否作为示范诉讼由本院审理;如果下级法院采取“非正式”方式向上级法院请示的，当事人可以“违反法律规定的程序”为由提起上诉，要求发回重审。同时，上级法院通过示范诉讼审理的案件，应当逐级报请其上一级的法院备案，以使该判决生效后尽快进入指导性案例的报送程序［10］。

4．示范诉讼具有普通适用性

众所周知，法律制度既有普世性的一面，又有地域性适用的一面，因为法律制度是历史的产物，不可避免地具有文化的因素，法律制度也是一个系统工程，需要各种相关制度的配合。有些制度只能在某一个国家或地区适用，即使引进，如果没有文化认同或相关制度的配套支持，也会水土不服。例如美国的集团诉讼，日本经过几十年的讨论，终究没有引进，而是参考相关制度，制定了选定当事人制度。但日本引自美国的交叉询问制度，已经被实践证明是失败之举。而示范诉讼在一般意义上讲，无论大陆法系还是英美法系，都有采用。因此，是一种具有普世性的制度，具有普遍的适用性。

(三)示范诉讼在域外的发展状况

示范诉讼最为发达的首推德国，示范诉讼是德国司法实践的产物，在2005年前，行政诉讼法中就有关于示范诉讼的规定，为了弥补团体诉讼的不足，2005年11月1日制定了世界上第一部示范诉讼法——《德国投资人示范诉讼法》。从美国，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在《联邦民事诉讼规则》中出现的。《联邦民事诉讼规则》23(b)(3)要求法院在确认集团诉讼时要评价为了公平而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。这些非集团的替代性方法包括:单独诉讼、强制的或任意的当事人合并、根据规则24条允许其他人通过介入而成为当事人、根据规则42(a)进行的合并、采用示范诉讼或前导性方法［11］。在英国，除了代表人诉讼制度外，由于案件管理理论在1999年司法改革中的大发展，《民事诉讼规则》第19．15条的规定，管理法院可指令将一宗或多宗诉讼列为示范诉讼。

在英国，依据《民事诉讼规则》，主要调整对象:多为产品制造人责任或药品制造人责任或药品责任事件诉讼，职权型示范诉讼类型，根据案件管理理论正当性，法院指定诉讼启动，判决效力约束所有当事人，非示范诉讼当事人在示范诉讼中无相应的诉讼地位。在德国，依据《投资人示范诉讼法》，主要调整对象:众多投资人针对同一被告提起的赔偿案件诉讼，职权型示范诉讼诉讼类型，根据程序保障正当性，当事人申请及法院许可诉讼启动，判决效力约束得到法院出庭通知的所有当事人，非示范诉讼当事人在作为有利害关系第三人参与诉讼中的诉讼地位。在美国，依据《国际贸易法院规则》，主要调整对象:具有共同事实问题和法律问题的群体纠纷诉讼，混合型示范诉讼类型，正当性根据:意思自治及法院管理，示范诉讼契约及法院许可启动，判决效力约束示范诉讼契约当事人，非示范诉讼当事人在示范诉讼中无相应诉讼地位。

从上面我们可以看出，在适用的领域、诉讼的启动、运行、第三人，直到诉讼的终结，各个国家之间会存在一定的差异性，但是示范诉讼的共性是显而易见的，差异性不可避免，差异性的根源就在于当事人意思自治多一点，还是法院职权干预多一点而已。

四、法之理在法外

法之理既在法内，更在法外。法学研究要持开放性的态度，与政治学、社会学、经济学等学科的交叉性理论研究，将给我们研究问题提供一个独特的视角。示范诉讼区别于其他群体性纠纷解决方式的最重要的特点是它坚持了个案审理的方式，在已有的诉讼制度框架内，寻求为其他相同或相似案件的处理提供事实或法律上的依据，以实现其超越个案的意义，并与案例指导制度和案件请示制度的诉讼化改造相配合。在我国修复代表人诉讼制度，引进集团诉讼制度和团体诉讼制度不具有现实基础的条件下示范诉讼是个不错的选择。

但是民事诉讼由传统走向现代，一个非常重要的制度性指标，乃是各种复杂型诉讼制度的合理构建。因此，无论美国的集团诉讼，德国的团体诉讼，实现纠纷的一次性解决是其最大的价值考量。示范诉讼，归根结底只是司法能动功能阙如国情下的无奈之举，或者说是群体性纠纷解决制度的一个补充。对于集团诉讼或者是利用集团诉讼的制度修正我们的代表人诉讼制度，将是未来的必然，因此，我国的法制建设任重道远。

［1］刘荣军．程序保障的理论视角［M］．北京:法律出版社，1999:47．

［2］章武生，杨严炎．我国群体诉讼的立法与司法实践［J］．法学研究，2007，(2)．

［3］张大海，肖建红，罗健豪．美国集团诉讼二次退出制及对我国的启示［J］．南京师范大学学报，2009，(1)．

［4］［日］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，等，译．北京:中国政法大学出版社，2002:254．

［5］汤维建．论团体诉讼的制度理性［J］．法学家，2008，(5)．

［6］沈冠伶．示范诉讼契约之研究［C］∥沈冠伶．诉讼权保障与裁判外纷争处理．北京:北京大学出版社，2008: 199．

［7］王福华．代表人诉讼之替代改革［J］．上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2006，(5)．

［8］肖建国．示范诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法研究［J］．法学杂志，2000，(1)．

［9］杨彦炎．示范诉讼的分析与借鉴［J］．法学，2007，(3)．

［10］杨力．中国案例指导运作研究［J］．法律科学，2008，(6)．

［11］Garry D．Watson，Complex Litigation-Comparative Perspective，Civil Justice Quarterly，1993，12(JAN):33－91．

［责任编辑:王泽宇］

Analysis of the Resolution of Mass Disputes

WANG Xiao-li

Recently，there have been a lot of mass incidents which cannot be properly tackled by representive action which is limited by judicial interpretation．Class action and group action have enormous advantage of dealing with mass incidents，but in the context of China＇s judical incapability，mere legal transplants will not be workable．The reason of law not only lies in law，but also in the environment in which law operates．The build-up of legal system must be in connection with social reality．Therefore，Test Case，in the traditional litigious struction of plantiff VS respondent，shows tremendous advantage of dealing with mass disputes

test case;case directing;representative action

DF71

A

1008－7966(2011)01－0115－04

2010－12－11

王晓利(1985－)，男，山东临沂人，2008级法律硕士研究生。