孟传香

(重庆大足县人民检察院，重庆402360)

从刑法的谦抑性论“婚内强奸”

孟传香

(重庆大足县人民检察院，重庆402360)

许多西方国家在立法和司法实践中，逐渐认同了“婚内强奸”行为构成强奸罪。我国对“婚内强奸”立法规定模糊不明，理论学说众说纷纭，司法实践裁决不一。根据刑法的谦抑性理念，婚内强奸应在一定范围内有限成立强奸罪。作为现代刑法的一个基本理念，刑法的谦抑性影响着刑事立法、刑事司法的各个环节。在刑事立法层面，应从刑事实体法和程序法两方面对“婚内强奸”入罪进行限制，在刑事司法层面，应从定罪和量刑两方面对“婚内强奸”入罪进行限制。

婚内强奸; 刑法的谦抑性; 强奸罪; 婚姻关系

“婚内强奸”行为是一个久而弥新的话题，同时也是一个全球性的社会问题。很多西方国家在女权运动的影响下，在立法和司法实践中逐渐认同了“婚内强奸”行为构成强奸罪的观点。我国刑法典及相关司法解释都没有明确规定“婚内强奸”行为是否构成强奸罪，理论界对该问题长期存在争议，司法实践裁决大相径庭。本文拟从刑法的谦抑性角度对“婚内强奸”问题进行阐释。

一、“婚内强奸”的理论争议概述

关于丈夫能否成为强奸罪的主体，目前大体有“否定说”、“肯定说”和“折中说”三种学说。

“否定说”是我国理论界的主要观点。其理论依据主要有:婚姻契约论、他罪论、暴力伤害论、促使女方报复论、道德调整论和婚内无奸论几种。其理由主要有:男女双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否;婚内“有强无奸”，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。……