上海商学院管理学院 沈荣耀

零售商与供应商的矛盾由来已久，根据产生的原因和造成的结果分析，有两种需要区别对待的零供矛盾：其一，部分零供矛盾是市场自然竞争的结果，如一些中间商向政府反映其利润空间被零售商采用各种方式压缩，或直接被上下游企业合力挤出市场，这其实是一种市场竞争的结果，通过竞争，市场自发改变了流通渠道，使其更为高效；其二，部分零供矛盾是由市场上零售商与供应商中占据优势地位的一方利用自己的市场实力夺取和损害交易对方合理商业权益而产生的，结果导致市场商品流通渠道遭到扭曲，以市场竞争为基础的资源配置信号失灵，整个流通渠道效率降低并保护低效企业。对于以上两类矛盾的前者，在未来的政策和立法中应加以保护，对于后者则应加以监管。对于两种矛盾的后者而言，随着零售商与供应商市场实力失衡的程度日甚，在供应商与传统零售商之间这种矛盾还有日益尖锐的趋势。

1 零供不公平交易行为规制现状

目前我国在竞争法领域颁布的法律有《反不正当竞争法》和《反垄断法》，两部法律所对不公平交易行为有所涉及，但对零供之间存在的不公平交易行为存在监管空缺。而2006年商务部颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》(以下简称办法)以行政法规的形式专门对零供不公平交易行为进行规制。办法颁布后，对零供关系的调整效果并不理想，具体表现为：

(1)办法的可执行性不强。无论零售商还是供应商，都认为办法的可执行性不强。主要表现在以下几个方面：①办法规定的对零供关系有监管权力的部门过多，监管主体不明确。②办法存在监管程序缺失的问题。③零供双方尤其是供应商认为办法内容本身不具有可操作性。(2)规避办法的现象较为突出。办法的出台即规范了部分零售商的行为，但也有一些零售商改变自身的经营方式只是为了规避办法的限制性规定。(3)业界对办法内容规定事项法律调整存在质疑。《零售商供应商公平交易管理办法》就零供之间交易内容进行规定，包括不合理拒收货物、要求供应商承担未约定的商品损耗、商品无理由下架、强迫无条件返利、强迫购买指定商品、限定销售商品价格、阻碍与其他经营者交易、对场驻人员的不合理使用、不当收费、账期等。对于办法的这些规范内容，存在两种不同的意见：中小供应商一般倾向于办法对零供交易内容的干预是合理的，而且还应加强这方面的干预，并提高可执行性；而大品牌供应商和零售商一般倾向于认为办法所规定的对零供之间交易行为的干预是不合理的，这些交易行为是市场行为，零供之间的关系呈现强弱势是市场竞争的结果，市场行为应由市场自发调整运行，不应由政府通过立法和政策进行调整。其实办法把上述行为定为不公平交易行为是符合竞争法理的，但由于没有在理论上阐述上述行为是不公平交易行为的法律依据，导致随后产生对办法认定的不公平交易行为是合理市场行为还是违法不公平交易行为的争论。(4)办法内容对零供双方行为规范存在不公平性。《零售商供应商公平交易管理办法》除一些原则性的规定外，约束双方交易行为的规定中有十一条是专门规范限制零售商行为的，只有一条是规范限制供应商行为的。实际上，面临大的品牌供应商时，零售商也会面临不公平交易，而且有很多零售商对供应商的不公平交易行为，供应商达到一定市场优势后也可以加于零售商，这在百货业特别普遍。

2 零供不公平交易行为规制方式建议

前述《零售商供应商公平交易管理办法》存在的问题已经引起相关部门和业界的注意，并着手研究对法规的修改使其更好地发挥作用，但在征求意见的过程中，相关部门、行业协会及业界倾向于认为主要是由零售商处于市场强势地位，多数不公平交易行为是零售商所为，将来的法律规范以规制零售商的行为为主。

本文认为办法对零供不公平交易行为调整的效果不明显是由于办法没有对不公平交易行为在总体上进行清晰的界定，仅采用列举的方式，且没有规定对不公平交易行为的主动监管程序和为不公平交易行为法律后果不明确及过轻造成的。原则上零供之间签订了商品合同后，当事人履行义务应严格按合同约定进行，如有变更应在双方意思自治的情况下增加补充协议。但事实上零供之间较为强势的一方会利用自己的市场地位及对方当事人对自己的依赖性强制要求对方为一定行为，或损害对方的商业利益。受损方出于对后续交易行为得以延续或对致损方依赖性的考虑，默认了这种不公平交易行为带来的损失。此时这些强势方违反合同约定的行为无法由合同法等民商法律规范纠正，而应由竞争法中的反不公平交易法律规范规制。

2.1 界定不公平交易行为，奠定零供立法理论基础

2.1.1 对不公平交易行为界定的主流观点的分析

如前所述，目前对零供关系中不公平交易行为的主流观点是，大部分的不公平交易行为是由零售商做出的，供应商处于受压制的地位，承受了不公平交易行为的不利后果，对不公平交易行为的规制也主要从限制零售商的相应行为的角度考虑，维护供应商的利益，本文认为这种观点有必要再加商榷。

(1)零供领域并不是绝对的零售商占市场优势地位，供应商处于竞争弱势，也并不只有零售商为不公平交易行为，供应商也同样存在不公平交易行为。观察整个零供关系体系，在市场竞争激烈的快速消费品领域，零售商相对强势，利用优势地位作出不公平交易行为的情况较多，相对的某些规模大、市场份额高的供应商，以及提供热销产品、强势品牌的供应商，同样掌握话语权和拥有市场强势地位，也会利用市场地位作出不公平交易行为。

(2)零供之间竞争行为并不完全是不公平交易行为，占市场优势地位者的竞争行为在某些情况下能够实现资源优化配置，整合供应链，提高社会效益。

(3)零供关系是随社会经济的发展而易变的，具体不公平交易行为的硬性规定会随着社会经济关系的变化而不合时宜。所以不应规定具体的不公平交易行为，而应根据法律模糊性的规律，确定不公平交易行为的形成要件，尽量提高法律规范的适应性和科学性。

2.1.2 立法时应在理论上确定不公平交易行为界定的逻辑体系

在逻辑上，反不公平交易法律规范如要规制这些行为，必须首先明确界定不公平交易行为的标准，不公平交易行为属滥用市场优势地位的行为，因此又需要界定何为市场优势地位、何为滥用市场优势地位。

(1)市场优势地位。市场优势地位是指，交易一方对交易对方在经济上形成依赖性，并导致交易对方利用所拥有的资源使其有足够的力量从交易方手中掠夺更多的利益，交易一方面对这种利益掠夺没有更多的市场选择权，只能继续交易。本文所称的市场优势地位即国内一些学者所谓的相对市场优势地位，加“相对”主要用意是区分垄断法上的绝对市场优势地位。由于零供公平交易管理立法自成一体系，自行对市场优势地位定义，并不以其它法律规范中的市场优势地位概念相互干扰，就没有必要以“相对”来限定。

滥用市场支配地位行为是传统反垄断法的规制对象，从各国立法及司法实践来看，认定市场支配地位首要考察企业在相关市场中的市场地位，但是，在相关市场中与其他竞争者相比不占有优势地位的企业不一定就完全没有市场控制力。在有些情况下，企业在市场份额方面并不处于优势地位，但在与交易对方进行交易时却表现出一定的市场优势，可称之为“相对市场优势”。所谓企业市场支配地位指的是这样一种状态：第一，企业在相关市场中不需考虑竞争者、顾客和消费者的反映。第二，支配地位本身并非与竞争天生排斥，只有当企业无视竞争者、顾客和消费者的反映，妨碍市场有效竞争的维持，才受到法律的规制。相对市场优势地位与市场支配地位一样，其本身并不会直接影响竞争秩序，只有当交易相对人在市场交易中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候才需要法律的介入。

根据以上论述，市场优势地位必须达到以下两个要件，一是企业的交易对方对其形成了交易上的依赖性；二是这种依赖性导致交易对方在交易对象和交易内容的选择上受到限制。这里需要明确“依赖性”的定义，在德国，依赖性理论指的是这样一种情况，交易对方没有可合理期待的可能性转向，从而以企业对另一企业产生交易商的依赖。所谓“可能性转向”，以及企业的交易方拒绝与企业进行交易时，该企业可以选择与其他企业进行交易。没有这种可合理期待的可能性转向，企业之间的交易即存在依赖性。

(2)滥用市场优势地位。滥用市场优势地位是指零售商与供应商签订合同后，一方当事人利用另一方当事人对其商业上的依赖性，实施违反合同或法律的行为，另一方当事人利用法律维护权利后，对方当事人利用市场优势地位实施的报复或不予续约的行为远超维权方维权收益，从而限制了权利受损方的维权意愿。滥用市场优势地位必须符合以下几个要件：①一方当事人具有市场优势地位，造成另一方当事人对其形成商业上的依赖；②具有市场优势地位方实施了侵权行为；③另一方当事人对优势地位方的侵权行为进行维权后取得的损失补偿不足以弥补优势地位方对维权行为实施的报复或不予续约行为带来的损失。

(3)不公平交易行为。不公平交易行为是指零售商供应商在交易过程中，交易的一方或双方滥用市场优势地位，排斥和限制竞争，损害交易对方当事人合法权益的行为。不公平交易行为必须符合以下要件：①交易一方或双方具有市场优势地位；②具有市场优势地位的一方或双方，利用这种优势地位行使排斥和限制竞争的行为，或合同约定之外不利于对方当事人的行为；③行为造成了损害交易对方当事人合法权益的后果。

零供公平交易管理立法过程中要解决的首要课题是明确何为不公平交易行为，也即按逻辑顺序界定市场优势地位、滥用市场优势地位及不公平交易行为的概念和构成要件。这一问题不解决，后面的对不公平交易管理的立法内容可能会被无限放大，导致立法干预应由市场自发调节的行为，甚至与合同法等更高立法层次的现存法律起冲突，在上位法优于下位法原则的指导下，会影响到零供公平交易管理立法的权威性和执行能力。一旦对不公平交易行为进行了界定，则受行政监管的交易行为只要在这一标准范围之内，都是不公平交易行为，受该法调整，排除了在理论上与实践上与其他法律冲突的最大可能，特别是与合同法所调整的公司交易行为的冲突。

2.2 规范零供双方的不公平交易行为，确保立法公正

现行的《零售商供应商公平交易管理办法》只规范零售商的不公平交易行为，目前对零供关系的讨论也主要集中在零售商的不公平交易行为上，这确实有失公允，也与现实需求不相符合。实践中，许多零售商，尤其是百货领域的零售商往往受制于大型供应商，面对大品牌供应商的不公平竞争行为无可奈何，办法规定内容的偏颇导致许多零售商的不满和对办法的不信任，不利于办法对零供行为起规范作用。新的零供立法应吸取这方面的教训，在规范零供交易行为方面力求公正。

2.3 明确价格折扣及费用收取标准

2.3.1 对费用收取合理性争议的观点

对于零售商收取通道费问题一直在实务界和理论界存在争论，并至今没有定论。在美国，对通道费存在效率学派和市场势力学派两种观点，我国有关通道费的争论也脱离不了这两派观点的影响。效率学派认为通道费起到表征和筛选、分担成本、风险转移、货架空间配置、供需调节、降低零售价格的促因等作用。市场势力学派认为通道费是零售商行使市场势力，破坏渠道关系，对供应商行使歧视政策，排斥竞争，提高零售价格。两派观点针锋相对。但无论是效率学派还是市场势力学派，界定通道费收取是否合理都是唯结果论，即收取通道费对竞争结果是有利的，则是合理的，如果对市场竞争产生不利后果，则是不合理，应对收取通道费产生结果的认识不同才分成两派。

2.3.2 合理收费的判断标准

本文认为，认定零售商费用收取是否合理，不仅要看费用收取对市场竞争影响的结果，还要考虑收取费用的过程。如果零售商收取费用，作为对价，为供应商提供相应的服务或商品，使供应商所支付的费用能够得到相应的回报，并有利于提高市场交易效率，则是合理的，反之则不合理。

具体到零供交易管理立法中，办法采用列举可收取的费用及禁止收取的费用的方式，并不可取。办法颁布之前，零售商收取的通道费用种类繁多，有些合理，有些并不合理，办法采用列举的方式并不能穷尽所有的费用，导致许多名目各异的通道费用依据办法规定并不能确定是否应该收取。因此，折扣和费用收取应确定明确的收取原则或要件，符合要件的费用可以收取，不符合的则不能收取。

零售商向供应商收取合理费用应符合以下要件：(1)不得要求供应商负担与其商品销售无直接关联性的费用；(2)供应商必须应为支付了相关费用而受益；(3)应在购销合同中明确约定提供服务的项目、内容、期限；收费的项目、标准、数额、用途、方式及违约责任等内容；(4)零售商应当将所收取的费用登记入账，向供应商开具发票，按规定纳税。

2.4 设定完善的不公平交易行为规制程序，增强未来立法的可执行性

2.4.1 确定权责明确的统一的执行部门

如前所述，已有的零供公平交易管理办法是由多部委联系发布的，并没有具体规定各部委的职责，导致执行过程中的推诿现象。未来的零供公平交易管理立法方面，应有一个统一的管理部门，该部门不仅拥有对零供公平交易监管的权利，同时也承担监管的义务，如在监管过程中需要其他部门协调配合的，也应明确规定相关部门的配合职责和义务，使得监管方面做到事权统一，责任明确，避免相互推诿现象。

2.4.2 明确监管程序，监管执法做到有法可依

未来的零供公平交易立法应当明确有权部门的监管程序，一套完整可行的程序能确保监管部门对不公平交易行为主动有效的提起监管，并依法行政，达到有效监管的目的。避免虽有管理零供关系的实体法，确因程序法的缺失而无法提起监管，导致实体法也得不到执行的现象。

[1]文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].法律出版社,2003.

[2]徐士英.相对市场优势地位理论研究[J].民商法周刊,2008.http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=46972