●唐 毅

(上海虹口区消防支队，上海 200092)

(本栏责任编辑、校对 马 龙)

《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第60条第三款规定:“有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为，经责令改正拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。”此规定是行政强制法学理论中的代履行制度。自《消防法》施行以来，笔者尚未找寻到公安消防机构成功实施代履行的案例，究其原因笔者认为，一是公安消防机构对代履行制度认识不清、理解不到位，没有具体的实施程序，尤其是未规定执行费用的收取程序;二是源于我国行政程序立法滞后于经济社会的发展，尤其是代履行制度作为行政强制法的重要内容，无法可依，影响了代履行制度的正确实施。

一、代履行制度的定义

代履行也称代执行，是指行政相对人未履行法定义务或者具体行政行为所确立的义务，而该义务又可由他人代为履行，行政机关以行政合同的形式委托第三人代替行政相对人履行，并由行政相对人承担第三人的履行成本，行政相对人拒绝缴纳的，行政机关应强制执行。代履行是一种广泛使用的间接强制执行方法，在代履行中第三人只是履行义务的主体，而不是行政机关授予第三人行使行政强制权。行政机关与第三人之间是基于行政合同的委托关系，委托的具体内容是代替行政相对人履行义务，而不是取得行政机关的行政强制权。行政合同是行政机关为实行行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。行政合同上的委托与行政组织法上的委托截然不同，不能认为代履行中第三人接受行政机关的委托是基于行政组织法上的授权或者委托，推论出第三人获得的是行政强制权，代履行变为第三人代表行政机关行使行政强制权，而不是第三人代替行政相对人履行法定义务。代履行的义务一般应当是作为义务，因为只有作为义务才可能因行政相对人的不作为产生请第三人代为履行。而且作为义务不能是行政相对人独有的、仅行政相对人能履行的义务，如服兵役、被执行行政拘留。

二、代履行制度法律关系分析

代履行制度从定义上看存在行政机关、行政相对人和第三人之间三个法律关系主体，可以分解为三个法律关系。(1)行政机关与行政相对人——行政法律关系。这是代履行制度的核心。代履行制度中，行政机关所作出的行政行为直接指向行政相对人，而行政相对人需要对行政机关所作出的代履行决定承担不利益的后果。如果行政相对人认为代履行侵犯了自己权利，则无论是针对代履行决定本身，还是针对第三人代履行行为，都只能以行政机关为对象，提出行政诉讼或者行政复议。只有当第三人在实施代履行中因故意或者重大过失侵害行政相对人的利益，并且这种侵害与代履行的实施行为没有直接关系的，第三人应当直接向行政相对人承担民事赔偿责任;如果这种侵害是为实施代履行行为而不能避免的，第三人可以免责，行政相对人可以向行政机关提起国家赔偿。(2)行政机关与第三人——行政合同关系。在代履行中，行政机关与第三人之间是具体行政事务的委托，通过签订行政合同来实现。行政合同不同于民事合同，他表现为由行政机关采取的具体行政行为而非民事法律行为，行政机关在行政合同的执行中具有优先权。行政合同在履行过程中，行政机关可以根据行政管理的需要，单方依法加以变更或解除，具有行政优益权。行政机关应当对单方面变更、解除合同致使对方受到损失的予以赔偿或补偿。(3)第三人与行政相对人——附从义务。代履行中的附从义务是从《合同法》第60条第二款扩展而来，要求第三人在代替行政相对人履行法定义务的过程中，按照诚实信用原则对行政相对人的合法利益尽到善意维护、适当注意的义务，实施时要以最适合行政相对人利益的方式执行，避免行政相对人的财产遭受不必要的损害。

三、代履行制度中的第三人

在实施代履行过程中，公安消防机构与第三人之间应当无影响公正执法的各种现实社会关系，如物质利益关系、人身依附关系、行政机关上下级隶属关系。第三人应当具有独立法人资格，具有较强的实施代履行的专业能力，且不能以代履行作为创收、盈利业务。因为代履行仅是间接强制，其目的是实现行政相对人义务的履行，而不是克以其他行政负担，代履行的费用以第三人实际的成本支出为限。公安消防机构一旦决定实施代履行，就应当与第三人签订行政合同，明确第三人代为的履行义务、代履行的具体方式及获取报酬的权利，明确行政机关对第三人代为履行过程中的指示权和监督权，明确第三人代履行过程中造成行政相对人人身损害或者财产损失，行政机关有权追偿。

四、消防行政执法的代履行程序

根据《消防法》第60条的规定，代履行按照以下程序实施。(1)责令排除妨碍、恢复原状，送达《责令改正通知书》，并依法予以行政处罚。《责令改正通知书》应写清查明的违法事实、改正违法行为的具体建议、作出行政决定的法律依据、救济途径，并应当有明确的履行时限，给予行政相对人合理的时间改正，使其明白不履行义务所带来的不利后果，以敦促行政相对人自动履行。(2)准备实施代履行。首先公安消防机构应当了解行政相对人的财产情况和执行标的的范围和所有权情况，制定缜密的执行方案。其次应与第三人签订行政合同，明确代履行地点、时间、标的、范围和实施手段。最后，公安消防机构应当对代履行费用进行估算。估算时应参考两个衡量标准:一是当时的市场价;二是同类措施所需的一般费用，特别要参照平等民事主体之间实施同类行为时的核算标准。(3)书面通知，送达《行政强制执行决定书》。《行政强制执行决定书》应当载明代履行的行政处理决定和法律依据、代履行的标的和范围、实施代履行的具体日期，负责实施代履行的单位及其负责人，代履行费用计算及缴付方式，救济途径。(4)敦促催告行政相对人履行义务。公安消防机构送达《行政强制执行决定书》后应当在实施代履行三日前敦促行政相对人履行义务。行政相对人履行时，公安消防机构应当给予必要的指导;在限期内履行完毕的可适当减轻行政处罚。行政相对人在限期内未履行完毕的，公安消防机构可以视情办理延期手续，敦促行政相对人自行履行。行政相对人不履行或在延期内未履行完义务的，公安消防机构应当准备实施代履行。(5)实施代履行。第三人实施代履行时，公安消防机构应当派员到场严格监督第三人的代履行行为，指导第三人按照最恰当的方式实施，避免代履行行为给行政相对人的合法权利造成侵害，并根据第三人在代履行过程中投入的人力物力、实施时间、实施方式计算代履行的实际费用。在执行过程中，公安消防机构应当对行政相对人的非执行标的采取必要的登记保全措施。代履行完毕后，公安消防机构、第三人、行政相对人、见证人应当在《强制执行现场笔录》上签字。(6)结清费用，送达《强制执行费用缴纳通知书》。在代履行完毕后，公安消防机构应当计算第三人为实施代履行实际支出的费用，送达《强制执行费用缴纳通知书》，载明具体的代收银行、金额、缴纳期限、违约责任、救济途径。行政相对人在收到《强制执行费用缴纳通知书》后，三个月内不提起行政诉讼或行政复议的，又不缴纳费用的，公安消防机构应当向人民法院申请强制执行，由人民法院直接划拨行政相对人的存款或汇款、财物拍卖所得，至第三人的账户。

五、结语

《消防法》第60条规定了代履行制度，与《消防法》配套实施的《消防监督检查规定》(公安部令第107号)第25条第一款也对此作了要求，强调公安机关消防机构应当组织强制清除或者拆除相关障碍物、妨碍物，并要求代履行按照《消防监督检查规定》第26条规定的行政强制执行制度实施，但却未规定相应的代履行费用收取程序。《公安部关于印发公安消防行政法律文书(式样)及相关文件的通知》中与《消防监督检查规定》配套的文书设置了《强制执行决定书》，将该文书作为代履行时使用的文书，但是对代履行在费用收取等程序阶段也未设置相应的法律文书。《责令改正通知》对违反《消防法》第60条第一款第三项、第四项、第五项、第六项的行为也无明确告知行政相对人履行时限和不履行义务所带来的不利后果。从与《消防法》配套的政府部门规章及其法律文书看，公安消防机构将行政强制执行制度中的代履行制度，完全等同于一般的行政强制执行制度。笔者认为这是对行政强制执行制度理解存在偏差，对代履行制度的具体实施程序认识不清，未考虑到代履行制度的特殊性。2011年6月30日通过的《行政强制法》将代履行制度专门用第四章第三节进行规定，提出了具体的实施程序。从《行政强制法》看，代履行制度作为行政强制执行程序的一种，与一般行政强制执行程序有所区别。

当前，公安消防机构应当充分借鉴其他行政机关实施代履行制度取得的成功经验，合理的规定代履行制度的实施程序。既要保证公安消防机构能够依法履行职责，维护公共安全，又要保护行政相对人、第三人的合法权益，避免火灾危害的发生、减少火灾造成的损失。同时公安消防机构要慎用代履行，防止造成本已不足的警力浪费在代履行工作中。

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