■赵 炜

利用职权帮助儿子承揽储蓄如何定性
——剖析利用职权为他人谋利亲属接受财物、为亲友经营谋利与贪污之区别

■赵 炜

案例简介：

某省农机局局长、党组书记张某，应其子张强（某信托投资公司在职人员，党员）的要求，找到本局计财处副处长丁某，说其子所在单位有承揽储蓄任务，利息较高，要丁某将局里暂时不用的资金存到该单位去。丁某随后按局长的要求安排会计将本单位支农周转资金以转账支票提出100万元，由丁某交给张某。张某将支票带回家交给其子张强。张强很快以省农机局名义用这张支票在其所在的信托投资公司办理了存期半年的高息存款手续，到期后又先后三次办理高息转存。在办理存款和转存过程中，张强将信托投资公司支付给农机局的利息33万余元中的23万元据为己有。

问：应如何认定处理本案中的张某？

分歧意见：

第一种意见认为：张某的行为应构成利用职务上的便利，为他人（信托投资公司）谋利，其子接受对方财物之违纪。

第二种意见认为：由于张强据为己有的财产并非个人应得的合法揽储报酬，而是农机局应得的利息，张强的行为实质上是一种侵吞公款的贪污行为。其父张某对此负有不可推卸的责任，应以共同贪污认定处理。

第三种意见认为：张某的目的毕竟只是帮助其子获取暴利，本案应对张某以利用职权为亲友经营活动谋利定性处理。

评析意见：

一、利用职权为他人谋利亲属接受财物，是党的纪律区别于刑事法律而特别规定的违纪行为之一。按照党纪处分《条例》第75条之规定，是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其亲属接受对方财物，不能证实本人知道，情节较重的行为。

其违纪构成在客观方面表现的主要特征为：其一，行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，这是前提条件。其二，其亲属接受对方财物，“亲属”包括行为人的父母、配偶、子女等，“对方”指请托人。

主观方面是一种过失而不是故意。即行为人利用职务便利为他人谋利后，应当预见到请托人可能给本人或亲属送财物，由于疏忽而没有预见，以致发生了亲属接受财物的后果。

从本案情况可知：（1）张某是应其子的要求利用职权将本局的100万元支农资金交给其子，惟一表现出的意图就是让其子完成揽储任务，不存在为任何“他人”谋利益；（2）其子获取的23万元也并非接受某个“对方”或“请托人”的财物，而是信托投资公司支付给省农机局的利息；（3）张某是在明知其子有揽储任务后才把本局的巨额资金交给其子办理储蓄的，是一种明显的直接故意，不存在过失。可见与主观方面、客观方面两大要件明显不符，主体张某行为与本违纪的客体无须再论。认定张某构成利用职权为他人谋利亲属接受财物违纪的意见不正确。

二、党纪处分《条例》第77条第二款规定的利用职权为亲友经营活动谋利违纪，是指党员领导干部违反有关规定，利用职务上的便利，为其亲友的经营活动谋取利益的行为。本案的情况似乎与本违纪行为很接近，但能否构成的关键在于是否符合客观方面的要件。

本违纪行为在客观方面表现为党员领导干部违反有关规定，利用职务上的便利，为其亲友的经营活动谋取利益。“利用职务上的便利”，指利用职权和与职务有关的便利条件。“为亲友的经营活动谋取利益”，指利用职务便利为其亲友经营活动提供便利和优惠条件，即为其配偶、子女及其他亲友的经营活动在政策和物质上提供优惠。具体来讲，政策上的优惠包括土地批租、税收减免、外贸进出口权等各种优惠；物质上的优惠包括在贷款、紧俏物资、信息技术、项目设备等方面提供的优惠。

本案张强所在的信托投资公司属于营利性质的企业，公司的主要业务即通过揽储放贷进行营利，那么作为公司从业人员，张强承担的揽储任务自然就是谋利性的经营活动，即通过完成任务享受个人提成奖励。作为党员领导干部的张某，明知中央对干部廉洁自律方面有诸多要求，对其子的营利性活动本应自觉回避，但张某不仅未予回避，而且利用职权直接将本单位的100万元资金亲手交给其子让他“享受揽储之利”。从性质上讲，这已经远非提供“土地批租、税收减免”，或“紧俏物资、信息技术”等政策或物质方面的优惠，而是一种用公款为私人谋利的行为。更为严重的是张强又将本属农机局的23万元存款利息据为己有，其性质又远非个人完成任务后的提成奖励。可见本案中张某的行为与上述本违纪的客观方面表现明显不符，其他构成要件不需再论。对张某以利用职权为亲友经营活动谋利认定的意见也是不能成立的。

三、贪污是常见的违纪违法行为，其表现形式却多样多变。根据党纪处分《条例》第83条之规定，贪污是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

违纪构成的主体是特殊主体。

主观方面是直接故意，具有将公共财物非法占为己有的目的。

侵犯的客体包括党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。

客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。所谓“其他手段”，指除前三种常见的手段之外，如巧立名目私分公物、用公款存入银行取息归己等等。按照我国《民法通则》第72条有关“财产所有权和取得”之规定和解释，银行存款利息属于依据法律规定直接取得财产所有权的法定“孳息”。即谁储蓄谁获息，利息归本金所有人。本案某信托投资公司作为“其他金融机构”，与所有银行金融储蓄部门一样，也是根据《中华人民共和国银行管理法》第46条、47条之“国家保护存款人的合法权益”及“存款有息”等规定办理揽储业务的，也就是说，该信托投资公司在存储了某省农机局的100万元巨额资金后，所孳生的高额利息每次都是以该省农机局的名义记存的，即该笔33万元高额利息属于省农机局单位所有。对于这一点，无论是作为该信托投资公司公职人员（党员）的张强，还是担任省农机局局长、党组书记的张某，都应该是十分清楚的。然而张某却应张强的要求，利用职权让丁某安排会计将本单位的100万元支农周转资金提出后先交给自己，又带回家亲手交给其子张强。张强以省农机局名义将该笔资金先后办理了四次存款和转存，并借机将本信托投资公司支付给省农机局的高额利息33万余元中的23万元据为己有，直接侵犯了省农机局的公款所有权和国家工作人员职务上的廉洁性。其行为与上述“其他手段”中的“用公款存入银行取息归己”并无二致。父子二人将公共财物占为己有的目的和意图一开始就十分明确。符合客体、客观方面、特殊主体和主观方面诸要件。

故本案应以贪污违纪认定，属于共同违纪。处理时除主要追究作为领导干部的张某的责任外，对于党员干部的张强在已领取个人揽储蓄任务提成的同时又贪污公款的行为必须予以追究，并要追缴其侵占的23万元公款归省农机局单位所有。

在分析本案的同时，还必须注意的一个问题是，根据国家财政部《关于重申不得将国家资金转存银行储蓄的通知》第一条“一切国家资金……不得作为‘储蓄存款’，用储蓄折子存取款项”，“不得把国家资金转作储蓄，公款私存”和中国人民银行《关于加强储蓄管理工作的暂行条例》第二条“任何储蓄机构不得吸收企事业单位、机关、团体的存款”等规定，本案某信托投资公司将某省农机局机关的100万元支农周转金以高息储蓄形式进行存款的行为是直接违反上述国家有关规定的，无论是作为揽储单位的直接责任者还是作为省农机局局长的张某，都应承担相应的责任。因此本案在处理前述主要违纪问题的同时，不能忽视对该违纪问题进行必要的核查，以维护国家利益不受非法侵害。