王凤新

[摘 要]在刑法理论之中有一个问题争议颇大，且实用价值较高，尤其是在我国近几年屡屡出现此类犯罪——身份犯共同犯罪。本文将就此类犯罪的各国立法进行比较，并对几种不同犯罪情况下的定罪量刑进行讨论，此问题有很大的研究价值与现实意义。

[关键词]身份犯共同犯罪；各国立法；定罪方面；量刑方面

《唐律》之《户婚令》：“诸同姓为婚者，各徒二年”；《唐律》之《名例律》：“止坐尊长，于法不坐者，归罪于次尊长，尊长谓男夫”《大清新刑律》规曰：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。因身份致刑有重轻者，其无身份之人，仍科以通常之刑”。上面列举的是我国唐、清时期立法对于身份犯共同犯罪的处罚规定，可见这一问题自古以来就受到人们的关注，可见其与我们生活息息相关。我国历代立法都有相关规定，近代各国的法学家也都对这一问题发表了自己的见解，可谓前人之述备矣。于此，仅就我能理解到的一些问题进行片面、肤浅的讨论。

一、立法概况

我国的身份犯共同犯罪理论研究的不是很深入，相关立法也没形成完整的体系，而只在分则中就一些具体犯罪做出规定，如全国人大常委会在1982年制定的《关于严惩严重破环经济的犯罪的决定》第1条规定：“犯前四款罪，事前与本条第（一）、（二）所列举的罪犯通谋的，以共同犯罪论处。”其中（二）是关于国家工作人员受贿罪的处罚规定。又如1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体應用法律的若干问题的解释》中规定了非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同挪用公款的问题。2000年6月27日最高人民法院又通过了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，就贪污与职务侵占案件中共同犯罪与身份关系的处理问题作了较为详细的规定。最高人民检察院2003年4月16日《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》中也规定：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”相对而言，其他国家立法对此类犯罪早已有明确的规定，如德国1976年刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征，共犯缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。”瑞士刑法的第26条规定：“因特殊身份的关系、资格及情况，至刑有轻重、减轻或阻却情事时，唯对具有此等身份、资格或情况之正犯、教唆犯或从犯，始得加以斟酌。”又如《意大利刑法典》的第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或者关系的人，法官可以减轻处罚。”

身份犯按其身份对其犯罪构成与量刑的具体影响分为真正身份犯与不真正身份犯。前者指影响到定罪方面，后者则影响到量刑方面。下文就这种分类而分两方面讨论。

二、定罪方面

因身份犯共同犯罪的成立不以共同犯罪人都具有特定的身份为必要条件，但是在共同犯罪人中必须有人具有特定的身份，且该身份对犯罪成立或刑罚轻重有实质的影响。

（一）有身份人与无身份人共同实施的犯罪

1.有身份者教唆、帮助无身份者实施的犯罪

在犯罪结果的产生与其特定身份有直接实质关系的前提下，有身份者教唆无身份者实施犯罪行为，这里的无身份者的定位问题很复杂。在无身份者实施有身份者教唆的犯罪时，是否一定程度上代表有身份者的身份，从而成为身份犯的正犯。

2.无身份者利用有身份者实施的身份犯罪

对于无身份者教唆、利用有身份者实施的身份犯罪，我国刑法总则中并无明确规定，只在分则中就贪污受贿罪作具体规定。对于无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的问题，理论界主要有肯定与否定两种观点，前者基于特殊主体犯罪必须给予特殊的主体身份，如不具备犯罪主体资格谈不上共同犯罪。大多数学者采取肯定说，对于这两种观点的评价涉及到对共同犯罪本质的认识问题，即共同犯罪的定罪是否要丛属于实行犯的犯罪性与刑事可罚性。

（二）有不同身份的人共同实施犯罪行为的情况

我国立法中明确规定该问题的是最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他机构，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”；学术界针对此问题主要有“主犯身份决定犯罪性质说”、“为主职权行为决定说”、“分别定罪说”等观点。我认为少数学者主张的新区别对待说较为合理，当二者只是利用各自本人的身份及职务便利，而没有利用对方的身份或职务便利的，认定构成共同犯罪，而分别定罪；当二人不但利用本人的身份及职务便利，并且利用了对方的身份或职务便利的，同样构成共同犯罪，但统一定罪，罪名类型则由刑法所主要保护的受到侵害的客体所决定。如在贪污罪和职务侵占罪中，刑法重点保护的对象是贪污罪的客体，即国家工罪人员的职务的廉洁性，因此应统一定为较重的贪污罪的共犯罪，以达到惩治犯罪的效果。

三、量刑方面

在身份犯共犯中，（主要指有身份者与无身份者共同犯罪）中，有身份者的量刑身份是否可以适用于无身份者从而加重抑或减轻其处罚呢？对于此问题各国立法也都已有了专门的规定，如日本《刑法》65条：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具有这种身份的，应是共犯。因身份而特别加重或减轻刑法时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑法。”韩国《刑法》第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定。但身份关系影响到罪行轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”而对有身份的人则依法予以从重或者从轻减轻或免除处罚。

对于此问题的研究具有重要的现实意义，近年来身份犯共同犯罪大量的出现，仅有的立法尚未形成完备的体系，与不能满足现实的需要。因此这个问题关乎犯罪被处罚的法律依据，也有助于深化身份犯理论并拓宽我国共同犯罪的研究视野。

参考文献：

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[2.]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学

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[4]林维.间接正犯研究[M].中国政法大学

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[5.]杜国强.身份犯研究[M].武汉大学出版

社,2005.□

（编辑/永安）