谢根成,周 颖

(广东商学院法学院,广东广州 510320)

就业歧视直接侵犯的是劳动者的就业平等权。根据我国现行的相关法律法规,侵犯就业平等权的法律责任并不明了,因此从法的运行角度观之,我国反就业歧视的救济并未取得良好效果。反就业歧视的法律救济制度中的民事救济,由劳动者为自身权益主动启动,对于消除就业歧视之危害与遏制就业歧视现象最有效率。无权利则无救济,反就业歧视的民事救济根本在于民事救济权利,而这些权利与平等就业权密切相关。

一、反就业歧视民事救济权利在立法、司法和理论研究方面存在的问题

(一)立法与司法方面存在的问题

1.我国的立法与司法方面存在的问题

我国《就业促进法》第62条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”反就业歧视的民事救济,表现为民事诉讼,于我国现行民事法律中却没有找到太多权利,法官在判决中往往只能引用人格尊严权来维护受歧视者的权益,可见民事保护力度非常薄弱。

就业歧视行为侵害的民事权利有其独特的内容,案件的处理也应该有针对性的民事救济方式。根据我国《民事案件案由规定》,劳动争议一类案件并不包括就业歧视之类型,司法实践中以就业歧视的事实来提起的民事诉讼,常常被归类为一般的侵权案件,适用一般侵权案件的事实认定和法律适用规则。这样,原告对案件构成一般侵权的要件证明就必然遇到困难:大多数就业歧视行为的歧视意图极为隐蔽,有些情形甚至不具有歧视意图而仅具有歧视的效果;劳动者受到的损害有其独特之处,采用传统的认定和计算方式并不合理;歧视行为和部分重要损失(下文的“机会利益”)之间的“因果关系”又必然是断裂的。

民事救济权利的缺乏导致我国目前的就业歧视案件局限在行政救济领域。这些案件一般以具体行政行为不合法或不合理的事实来提起复议或者诉讼,如引起过广泛关注的芜湖“乙肝歧视案”。该案的一审判决:确认被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足[1]318。

2.国外的立法与司法方面存在的问题

即使在那些立法和判例上有专门处理就业歧视私人纠纷的规范或原则的国家或地区,也会出现因民事救济权利不足而产生的问题,体现在:即使被歧视者的经济赔偿主张获得支持,往往也难以确定具体的赔偿额。

赔偿额的决定权要交给法院让法官自由裁量。美国就业歧视立法及其实践关于经济性救济的措施中有赔偿“未来工资”的内容:当不能通过以相同或相似的待遇条件重新雇佣被歧视者来使原告获得救济,可以用未来工资替代,但未来工资的标准依然存在极大的任意性[2]252。另外也有个别国家明文规定了不同的就业歧视情形下具体赔偿数额,如奥地利[2]452。

这些国家或地区的法院在正式的民事判决中,在通过运用就业歧视案件专有的举证规则来判断歧视事实,详细谨慎地论述行为人是否构成就业歧视和构成何种就业歧视以后,就会由法官行使自由裁量权决定被告需要作出多少经济赔偿或者加上其他民事责任,至于为什么如此赔偿,判决中不会多加解释。由于就业平等权是不可量化的,也不能直接成为计算经济赔偿的依据,如果立法不要求法官具体根据哪几方面去考虑赔偿数额而任之自由决定,结果对诉讼双方均可能不公。

(二)理论研究方面存在的问题

我国学界目前对反就业歧视法律救济的研究,一般从宪法和行政法对公民基本权利保护的角度展开,着重以违宪审查或宪法诉讼和行政诉讼方式来救济权利人,再以民事救济为补充内容。这个过程忽略了对民事救济的权利基础进行分析。笔者认为,构建具体的民事救济制度的思路应该是:先分析民事权利,再在此前提下考虑具体的法律责任和程序设计。忽略权利依据直接探讨救济,有本末倒置之虞。

我国现阶段的法治进程表明,一方面,引入宪法诉讼从而赋予宪法司法适用效力不可一蹴而就,另一方面,未完善的违宪审查制度对于普通公民而言,启动极为困难而且成本巨大,即使抽象的法律规范被立法机关认定违宪,启动程序的公民个体收益也并不明显,因此宪法诉讼或违宪审查在现阶段也许不是最有效率的解决办法。行政复议或诉讼只适用于歧视性的具体行政行为,未能把私营机构的歧视行为纳入救济范围。

关于民事救济的实体权利,也存在少量并不深入的探讨。我国学者周伟支持在无法适用普通法律来保护就业平等权时,直接适用宪法基本权利(这里指平等权)之规定作为断案依据[1]211。但是宪法司法化本来存在极大的争议,反对的理由主要有以下两个方面:其一,宪法的基本权利涉及极为广泛,如允许宪法介入私人纠纷之解决,司法必将不堪重负;其二,从法理上看,使宪法的基本权利规范具体化是立法者的职能,本来属于立法者的对宪法进行解释的权力变相地转嫁到司法机关,有架空立法机构之嫌[3]。笔者同意,宪法的基本权利不适宜对司法救济的当事人直接产生效力,需要由立法者在下位法中使其具体化来实现对当事人的约束力。根据这一思路,探讨“就业歧视民事救济的权利依据”的过程,实际上也是探讨如何将宪法之平等权具体应用于劳动法和民法领域的过程。《就业促进法》明确了劳动者的就业平等权,是平等权在劳动法领域的具体化表现,但就业平等权依然难以成为私法救济的直接依据。一些零散并不全面的理论探索因此自觉或不自觉地展开。普遍认为,歧视行为侵犯了一般人格权的核心内容——人格尊严权,而且在现行民事法律中可以找到依据,同时也应该以缔约过失责任来责难那些违背诚实信用原则的歧视行为。

二、就业平等权的私法运用

就业平等权是平等原则在劳动契约领域,避免私法自治原则被滥用的产物。私法自治,指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系[4],体现在民事活动中就是民事主体自由、自愿的意志。劳动者与用人单位是否建立劳动或者是雇佣关系,也要遵循自由、自愿的原则。然而,私法自治的前提是当事人地位平等和机会平等,否则无法实现意志的自由。一个仅仅依靠出卖劳动力的农民工,如何与资本雄厚的企业主协商劳动条件和工资待遇呢?现阶段的劳动者与用人单位之间的地位实质上是不平等的,就业歧视其实就是用人单位以契约自由的名义,破坏劳动力市场的机会平等和公平正义。

笔者偏向于把平等就业权定位成一种抽象的、概括的、原则性的法益而非具体的权利。平等权是概括性的权利,本身没有太多具体的权利内容[5],而“就业平等权”概念只能明确平等权在劳动领域的适用,同样是一种概括性的权利。

三、反就业歧视民事救济权利的具体内容

反就业歧视民事救济权利,是就业平等权在私法领域具体化了的民事权利。只有具体的、可量化的民事救济权利才能作为劳动者(受害人)获得民事救济的直接依据。反就业歧视民事救济权利的具体内容包括以下几点。

(一)劳动者可获机会利益的赔偿权利

我国现行的侵权法和合同法都没有明确保护机会利益。机会利益不同于英美法系国家合同法保护的期待利益。期待利益,是指当事人依合同规定有望通过合同的履行而实现的权益,包括当事人在合同正常履行时本来可以获得的利润。当劳动者因歧视被拒绝录用时,劳动合同关系尚未成立,不存在期待利益(或履行利益)。

具体之权利、利益,固为法律所保护之对象,但仅是期待取得具体权利、利益或期待避免具体权利、利益丧失之可能性(即机会),理论界渐渐肯定法律得科行为人以损害赔偿责任,从而提出机会丧失理论。机会丧失理论肯定机会利益具有独立的法律价值,着重解决侵害行为与机会利益之丧失两者之间因果关系断裂以及机会利益大小计算的问题。机会丧失理论主张者认为,“机会丧失”是一种可予赔偿的损害:其一,机会利益应属于法益的范围,虽然机会利益未被肯定作为法律上的权利予以保护,但它作为一种期待利益往往具有独立价值,是法律有必要保护的对象;其二,机会之丧失确实使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益;其三,机会利益丧失具有可确定性,这里的可确定性并非机会实现本身是确定的,而是机会丧失之客观损害可以确定,如诉讼代理人因过失迟误上诉期间,诉讼当事人丧失胜诉之机会,但根据案件事实和证据材料可推断诉讼当事人胜诉的概率大概有60%[6]。

对于机会丧失理论,笔者同意尽管机会丧失之损失计算极为困难,但是计算之困难不能否定机会利益可以成为法律保护的客体。机会利益能不能成为法益,具体哪一种机会利益能够成为法益,这两个问题的确定要受政策影响并直接取决于立法者或法官的价值取向,如基于社会公平的角度刻意维护弱势群体的机会利益。正如曾世雄所认为的,丧失之机会是否可予赔偿,应依契约内容、法规意旨决定[7]279。劳动机会无疑具有经济价值,尤其是对于那些符合聘用条件且十分具备竞争力的劳动者,失去了工作机会,意味着失去了获得工作报酬、社会保障等一系列劳动权利的机会。当因为歧视而丧失工作机会的劳动者向行为人提出救济时,行为人往往以歧视行为与这些劳动权利的丧失没有因果关系来抗辩,理由是即使歧视行为不存在,劳动者也有可能在公平竞争的情况下落败于其他劳动者而争取不到职位。假如法律在这里承认劳动者机会利益的存在,那么劳动者只要证明歧视行为与机会利益丧失之间的因果关系,即表面上确实因为歧视行为受到了不利影响,就避开了传统因果关系证明上的巨大困难。

(二)劳动者可获缔约过失责任的赔偿权利

反就业歧视的民事救济可以追究歧视者缔约过失责任。劳动合同,也属于契约的一种,只是由于其标的是劳动者的劳动而具有了特殊性,所以它独立于其他民事合同。劳动者就业的过程,也是一个缔约的过程,因此劳动者的缔约行为应该受到缔约过失责任法律制度的保护。

缔约上的过失责任是指在合同订立过程中,一方因违反其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任[8]。由此分析,反就业歧视的民事救济要适用缔约过失责任,应符合三个构成要件:第一,缔约过失发生在合同订立过程中,而就业歧视行为也发生在劳动合同订立阶段;第二,一方违背了因诚实信用原则产生的义务:诚实信用原则的内涵具有极大的不确定性,其适用范围几乎没有限制,因此诚实信用原则要转化为具体的先契约义务[9],而对于用人一方来讲,其先契约义务应包括遵循公平竞争的秩序,平等对待劳动者,不得存在歧视行为;第三,造成他人信赖利益的损失:在就业歧视中,信赖利益的损失一般包括缔约费用(如邮电费用和赴订约地等合理费用)和准备履行所支出的费用,以及受害人支出上述费用所失的利息。

(三)劳动者可获人格尊严权的赔偿权利

就业歧视侵犯了劳动者一般人格权的核心内容——人格尊严权。所谓人格尊严,是人之所以为人应该享有的地位、待遇和尊重,因此每个劳动者作为平等而独立的个人不应被鄙视、侮辱或不公正对待。用人单位在就业、工作中设置外表、户籍和地域等不合理的歧视性限制,都会使人产生一种严重的受侮辱感,侵犯了劳动者的人格尊严。

人格尊严权受到我国法律明文保护。我国《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条就已经明确指出人格尊严受到非法侵害,以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

四、反就业歧视民事救济权利的机会利益计算和证明责任免除

根据就业歧视民事救济权利,经济赔偿的内容应包括机会利益损失、信赖利益以及造成严重精神损害情况下的精神损害。这三方面的内容,后两者是较为确定的——信赖利益的损失完全可以由原告证明,而造成严重精神损害情况下的精神损害赔偿也可由法官从多个案例中总结出较为公平的数额。本文只对机会利益的计算和免除劳动者对歧视者缔约过失责任的证明责任进行讨论。

(一)机会利益的计算

机会利益损失的赔偿最难以计算却又不可或缺。以法国法为例,机会利益损失赔偿在较大范围得到适用,其中就包括了经济损失的情形。学者认为,获得某种经济利益的机会本身即代表着受害人的财富,在其财产中已经具备了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值[6]。笔者认为,就业歧视造成的机会利益损失之计算,应该注意以下三点。

第一,就业歧视造成的机会利益损失之计算,宜采取主观计算方式。根据曾世雄对损害之构成因素的区分,损害之构成因素似可分为客观因素与主观因素。前者,就某特定损害事故而言,存在不因被害人而异;后者,如损害事故非发生于现受害人而系发生于他人,则损害的构成因素,与发生于先被害人者即可能不同[7]162。具体到就业歧视的机会利益损害计算中分析,被歧视的劳动者可能具备更加优胜的工作能力,假如是在公平竞争之中,该劳动者获得工作的概率并非1/n(n为竞争者总人数)而可能是50%以上的概率。根据曾世雄客观计算机会利益损失的公式——机会实现后获得的利益×1/n[7]166——显然,在受害人本身具备较大竞争力的情况下,客观计算方法对受害者并不公平。

第二,丧失的并非纯获利之机会。在就业歧视的案件中,劳动者丧失的不是一次纯获利的机会,而是一个工作的机会,即使成功就职获得的经济利益都是有对价的,而且并不意味着劳动者以后都不会与用人单位解除劳动关系。因此,机会实现后获得的利益不简单等于“未来的工资”的总和。这为机会利益的计算带来了很大困难。

第三,就业歧视的赔偿可带一定惩罚性。由就业歧视造成的损害往往带有群体性和阶层性,例如户籍歧视和地域歧视。对于主观恶性大、社会影响广泛或特别坏的就业歧视情形,赔偿的计算可带一定的惩罚性。

由此可见,机会利益损失的计算非常复杂,因为机会实现后获得的利益几乎不可能确定,机会实现的概率也难以确定。笔者建议,此处赔偿数额的计算可以从实际损失的角度转换到预防侵害行为的角度[10],如立法可以设定以N个月份的未来工资总额作为赔偿机会利益损失的基数,而这个基数作为就业歧视的违法成本是具有威慑力的,然后在具体案件中以未来工资总额乘以法庭认定的原告成功就业概率(1/n),来确定具体案件的赔偿数额。

(二)免除劳动者对歧视者缔约过失责任的证明责任

就业歧视行为的主观过错是原告追究缔约过失责任时必须证明的一点,但这往往让原告惮于启动此类救济,因为在非直接故意的歧视情形下,追究缔约过失责任的举证困难程度与信赖利益的赔偿所得是不对等的,所以对于被歧视者而言,花费较大成本追究歧视者缔约过失责任有点不切实际。

就业歧视分为明显或直接的歧视和隐含或间接的歧视,前者有时被称为“法律上的歧视”,后者有时被称为“事实上的歧视”。明显或直接的歧视是故意的歧视,主观过错显而易见;但隐含或间接的歧视的主观过错是难以确定的,因为它可能是就业政策或法律或用人条件在适用效果上造成了歧视,也可能是本身就存在故意歧视的目的。对于后者,法律会让举证责任倒置到用人一方(此处特指参与缔约的用人一方,非就业政策或法律制定一方),使其证明自己被指歧视之处符合工作的合理要求,否则不论是否存在歧视的故意,存在歧视的效果和损害就可以引起赔偿。这是有利于劳动者获得救济的法律设置。

为了方便劳动者在就业歧视案件中维护自己的权益,有必要免除其对缔约过失的证明。虽然缔约过失责任以缔约方的过失作为承担责任的要件之一,但是笔者认为:假如法律在这里免除缔约过失之证明,未必否定缔约过失是缔约责任的理论前提。美国法院关于侵权案件的判例,形成了侵权行为过失认定的基本原则,其中之一是“违反法律规定的过失”[11]。根据这一原则,如果一项制定法明确规定对该法律的违反将产生民事责任,那么该法律实际上就确立了过失侵权之诉应适用的行为标准。一旦认定被告的行为构成歧视即违反了这个客观的行为标准,就可以推断被告有过失。

[1]周伟,等.中国的劳动就业歧视:法律与现实[M].北京:法律出版社,2005.

[2]蔡定剑,张千帆.海外反就业歧视立法及其实践[M].北京:中国社会科学出版社,2007.

[3]张红.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑[J].现代法学,2010(2).

[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2007:245.

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[8]王利明.合同法研究:第1卷[M].北京:中国人民大学出版社,2002:310.

[9]王培韧.缔约过失责任研究[M].北京:人民法院出版社,2004:75.

[10]王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社,2002:20.

[11]文森特.R.约翰逊.美国侵权法[M].,赵秀文,等,译.北京:中国人民大学出版社,2004:89.