安文录,程兰兰

(1.上海社会科学院法学研究所,上海200020;2.上海师范大学法政学院,上海 200233)

《刑法》条文第272条挪用资金罪规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用资金罪。《刑法》第384条挪用公款罪规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。我国刑法中为什么没有将“借贷给他人”规定为挪用公款罪的客观条件呢?挪用资金罪中“借贷给他人”与“归个人使用”如何区别呢?笔者认为,应当在对货币市场及政策基础上准确理解挪用资金罪,职务犯罪惩治的刑事政策应当根据经济政策和经济秩序的相互平衡关系作出相应调整。

一、“借贷给他人”司法认定的政策分析

以挪用资金罪为例,在刑事立法政策意义上,犯罪化标准的选择决定于现实中立法者的观念,就经济领域而言,有学者指出,对犯罪化影响较大的因素有以下几方面[1]:经济犯罪形势,经济政策,经济利益平衡需求,重大个案影响,社会文化,决策人影响,理论学说,国际公约。经济秩序是调和各方经济利益达到的一种平衡,平衡不是永久的,而是暂时的。在一定意义上说,经济利益平衡需求是调整刑事政策(包括犯罪化)的重要原因。刑事政策选择干预还是不干预,干预多一点还是少一点,在一定程度上取决于不同利益主体的博弈。……