韩 成 军

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

论检察权与审判权的关系

韩 成 军

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

将检察权性质定位于法律监督权已基本成为学界主流的观点，但学界和司法实务界对于法律监督的含义还存在一些误解，需要进一步阐明。法律监督机关是我国宪法对检察机关的政治定位，检察权的宪法定性和检察机关的宪法定位是两个紧密相联而又不完全一致的问题，解决检察机关的宪法地位上存在的问题，必须处理好检察权与审判权的关系。审判监督应当进一步加强，监督方式包括与诉讼相关的监督和与诉讼无关的行为的监督，审判独立和检察监督两大原则之间存在矛盾和冲突，实现二者的关系协调既要保证审判独立性和权威性，又要实现检察监督的法定性和实效性。

法律监督；审判权；检察权

检察权的性质，是学界近年来讨论的热点问题，学术界与司法实务界进行了很多探讨和争论。总的来说，讨论的热点是基于“监督”和“法律监督”在一定程度上内涵的不确定性和外延的广泛性。学界和司法实务界对于法律监督的含义还存在种种的误解。由此引发出对检察机关的宪法定位以及检察权与审判权关系认知的混乱。基于这种研究现状，本文将从厘清检察权作为法律监督权的概念界定和基本特征着手，探讨中国宪政结构下检察权与审判权的基本关系。

一、法律监督权概述

法律监督是中国法律中的一个专有术语，西方国家的法律中一般使用制约与平衡的字眼而不采用监督的说法，苏联的法律中虽然大量使用监督但却很少把监督和法律联系起来。因此，理解法律监督的含义离不开中国的特殊语境。在我国，监督一词的使用非常广泛，包括上级对下级的监督、下级对上级的监督、平等主体之间的监督和外界的监督，我们在理解法律监督一词时不能片面地把它理解为监督者的地位或权威必须高于被监督者。就检察机关的法律监督而言，它更多的是地位相同的权力机关之间的监督，是平等主体之间的监督，目的是为了权力的相互制约和平衡。同时，法律监督不应被理解为监督法律，因为法律作为一套静态的规范体系，不存在监督和被监督的问题。法律监督也不应等同于监督法律的实施。监督法律的实施是一个含义更为广泛的概念，一切国家机关、社会团体、组织和公民个人都有权监督法律的实施。这里监督法律的实施是以监督者的权利为基础的，而权利一方面只是意味着实施某种行为的可能性，另一方面，以权利为基础的监督往往缺乏强制性和权威性，如果监督对象拒绝接受这种监督，那么监督者就无能为力。而法律监督作为宪法上明确规定的专门术语，是指由国家专门机关实施的、以法律为依据来发现和纠正违反法律情况的国家行为。法律监督是一种行使国家权力的行为，因此法律监督的权力就应该受到国家权力分配规则的制约和限制，在监督的对象和范围、监督的方式和监督的程序等问题上都要遵循法律的严格限制。法律监督也不同于诉讼监督，检察机关的法律监督不仅限于诉讼监督，诉讼监督只是法律监督的方式之一，从现行法律的规定来看，检察机关的监督不仅包括对诉讼活动的监督，更包括对大量的非诉讼活动的监督。从法律监督权设置的宪法本意来看，法律监督不仅包括对审判权的监督，还包括对行政权的监督，既包括对诉讼相关的行政权的监督，也包括与诉讼无关的行政权的监督。

对于法律监督的范围，有学者认为，法律监督包括对立法、执法和司法活动的监督。也有学者认为，这是对于法律监督概念进行不切实际的抽象理解的结果[1]。法律监督的对象并不是所有的法律活动，而主要是指对严重违反法律的犯罪行为和适用法律过程中的一般违法行为进行监督。因此，从监督的对象和范围来看，法律监督不包括对立法活动的监督。我国实行的是人民代表大会制度，全国人大是最高国家权力机关，其他国家机关都由其产生，对其负责并受其监督，基于全国人大地位的最高性，没有一个实体有资格对其进行监督。因此，检察机关法律监督的对象不包括对全国人大的立法权的监督。但检察机关有权对国家立法权以外的其他权力进行监督，这是一项对行政权、审判权、军事权、地方立法权实施全面监督的专门性权力监督。这种权力来源于权力机关的授予并受权力机关的领导和监督。同时，由于检察机关的法律监督权是建立在权力有限宪政理论基础之上的，着眼于人民代表大会制度下的权力的分衡制约，对于公民遵守法律的情况不属于检察权法律监督的范围。

法律监督是我国宪法和法律学界的一个专有术语，相对于党的监督、舆论监督和人民的监督等更为广泛意义上的监督而言，法律监督有着专门和特定的含义。这种专门性尤其体现在法律监督的手段和方式上。法律监督的方式有以下几方面的特征：(一)法律监督的方式和手段是由法律专门规定的。法律监督权既然是一项国家权力而不是个人权利，就必然要遵循权力行使的规则，即“非经授权不可为”，因此法律监督的手段和方式需要法律的明确授权。如检察机关对职务犯罪的立案侦查、对刑事犯罪的公诉以及对诉讼过程的监督等监督手段都是由法律明确授予的，只能由检察机关行使的。(二)法律监督是一种程序性监督，不具有终局和实体的意义，其本质就是要用程序性的制约权来实现对实体的监督[2]。(三)法律监督是一种主动的监督。与人民法院“不告不理”不同，检察机关的监督是一种主动性的监督，这种主动性表现在检察机关发现行政权、审判权在权力运行过程中出现违法犯罪行为时应该主动查究。

二、检察机关的宪法地位

理论上对于检察权是否为法律监督权的争议在某种意义上源自检察机关的宪法定位，法律监督机关是我国宪法对检察机关的政治定位。检察权的宪法定性和检察机关的宪法定位是两个紧密相联而又不完全一致的问题。在西方许多国家，检察机关的地位并不是一个宪法问题，如美国1787年宪法中仅规定了立法权、行政权和司法权的行使问题。因为这些国家中检察权从属于行政权，在三权分立和制衡的背景下，以制约司法机关的权力滥用为目标。其体制和行使模式具有行政权的层级性和官僚性等特点，是一种次级的权力，不需要在宪法中规定。检察机关的宪法地位问题是社会主义国家的一个特有问题。社会主义国家一般实行议行合一的政治体制，立法权外的其他权力都由代议机关产生，向它负责，受其监督。而检察机关就成为与行政机关和审判机关平行和并列的国家机关，其地位需要在宪法中明确规定，从而成为一个重大的宪政问题[3]。

我国检察机关是法律监督机关的定位具有以下三个层面的内容：第一，检察机关是专门的法律监督机关，这种监督具有国家专属性、主体专属性和手段专属性等特点。第二，检察机关是司法机关，我国检察机关的特殊性表现在两方面:一是承担法律监督职能；二是在体制上脱离行政系统,成为相对独立的另一类司法权。因此把它定位为司法机关更具有职能和体制上的依据,也较符合我国实际。第三，检察机关是独立的国家机关，这种独立性表现在三个方面，即机构的单独设立、履行职权的独立性以及检察官身份的独立[4]65。

我国当前的检察制度具有苏联检察制度的基本特征,同时在发展过程中体现了与古代御史制度的耦合,它在司法改革过程中却因检察权本质属性的争议而出现了理论与制度发展步调的不和谐。

检察权在理论上面临的种种争议和检察机关地位所面临的各种挑战，既有程序不彰的原因，也有政治制度的历史遗留的原因。解决这些问题的途径，绝不是坚持或改变检察机关的宪法定位。目前，检察机关是法律监督机关的宪法定位固然存在种种问题，但是在宪法上改变这种定位也并不能解决问题，相反可能使这种改变变成一种“治标不治本”的文字游戏。真正需要解决的是，检察机关外部权力的平衡与制约和内部的良性运转。

要解决检察机关的宪法地位上存在的问题，必须处理好检察权和其他权力之间的相互关系。检察改革的实质就是通过公共权力的重新配置实现国家权力分工的科学化、民主化、均衡化和相互制约，进而实现国家权力和个人权利的协调一致。作为“一府两院”的组成部分，检察机关在法律地位上和行政机关、审判机关是平等的，它们之间是一种平行和制衡的关系。但是目前检察机关的独立性不够，影响了检察机关法律监督职能的充分发挥。作为人民代表大会下的相互平行的三个机关，检察机关、行政机关以及审判机关之间的关系呈现出一种不平衡的此强彼弱的状态，检察机关地位不独立，使得宪法规定的检察机关的法律监督机关的地位在一定程度上被虚置。因此，应关注检察权对其他权力监督制约机制的进一步完善，当然，也要进一步研究探讨检察机关的受监督制约机制。如此，才可实现检察机关行使检察权的良性运转机制。

三、检察权与审判权的关系问题

检察机关在一国宪政体制中的设置，直接反映该国对检察权和检察机关性质的认知与定位。各国根据本国的法律传统、国家权力体系以及现实环境等，逐步确立了不同的检察体制。目前，国际上主要有两种不同的做法：一是检察机关从属于行政机关。检察机关属于国家的行政系统，受司法行政机关的领导或监督。二是检察机关与行政机关平行。在人民行使国家权力的机关之下分设行政、审判与检察三大机关，这三个机关都由国家权力机关产生，对其负责并向其报告工作。检察机关与行政机关处于同等的地位，互相没有隶属关系。前者关于检察权性质和检察机关职权的界定与我国相比存在较大差距，比较关注于刑事诉讼领域。后者多为社会主义国家采用，更强调对行政权和审判权的法律监督职能。审判权是一种性质上比较确定的国家权力。从分权理论提出伊始，尽管权力的划分有三分、四分及五分等不同的观点和学说，在各国分权的政治实践中也出现了不同的模式，但审判权始终是一种独立的和比较重要的权力类型。在不同的政治体制下，虽然审判权的组织体系和审判模式有所不同，但独立性、居中性和终局性是各国公认的审判权的共同属性。

在世界范围内，与诉讼类型[5]相对应，检法关系又可以分为三种类型，控审平衡审判中立型、权力主导检法同质型、检法分工互相制约型[6]90。制约型检法关系与监督文化相对应，主要代表是中国和一些社会主义国家[6]91。在中国的宪政结构中，检察权与行政权、审判权的关系是平行和平等的关系。检察机关是法律规定的法律监督机关，最显著的特征是公权力对公权力的监督，检察权除了监督侦查机关和刑罚执行机关，对审判权的监督也是这种监督的重要组成部分。

对检察权权力属性认识的多元性和不确定性引发了对于检察权对审判权监督上的不同声音。有观点认为，检察院是不可能监督法院的[7]，理由在于，在审判过程中，检察院的控诉权是一种程序上的请求权，不具有终局性，而法院的裁判权是一种实体上的决定权。因此，审判中检察权和审判权的关系是一种互相制约的关系，而且在这种制约关系中，审判权处于上位。而且，检察监督将会破坏审判中立、控辩平等的诉讼结构，违背审判中心主义，会带来诉讼机制的整体失效或失灵。另有观点认为，从认识论、权力制约论、司法公正和人权保障四个方面来看,审判监督制度有其存在的理论基础，建立审判监督制度是完善法律的重要内容,是实现依法治国的根本途径，因而,对于审判监督不仅不应当弱化,还应当进一步加强[8]。笔者赞同这一观点。

四、检察权监督审判权的现状及问题

一方面，随着公众对裁判不公现象的日益不满和对司法公正的渴求，要求检察权加强对审判权监督的呼声日益高涨，但另一方面，对诉讼的本质及其构架研究的深入使得“当事人主义”的诉讼模式得到了更多人的认可。这两种趋势相互交织，互相影响，使得隐含的检察权与审判权的冲突日益凸显和紧张，有时甚至异常尖锐。以抗诉为例，检察机关在提起抗诉对人民法院监督的过程中，面临着很多困境，时常会导致人民检察院和人民法院之间的种种冲突。

在现有的法律框架下，检察权对审判权的监督有两种方式，第一种是通过诉讼的方式，即主要针对法院的审判活动和判决结果进行监督，包括刑事审判、民事审判和行政审判，其具体实现途径在刑事审判和民事行政审判监督中又有所区别。第二种是非诉讼的方式，即对法院办理案件过程中的一些违法行为，可以提出纠正违法意见，通知法院纠正。

目前，检察机关进行诉讼监督的主要方式是对法院确有错误的裁判提出抗诉。根据诉讼阶段的不同，抗诉又可分为二审抗诉和审判监督审抗诉。在刑事审判过程中，检察权对审判权的监督是通过“诉讼”的形式实现的。一般而言，对于庭审活动是否违法的判断，是由出庭的公诉人作出的，从而为本院的监督活动提供支持和依据。而在对民事和行政审判过程中，由于我国民事公诉和行政公诉都在探索阶段，人民检察院对法院的监督就不可能通过“诉”的形式出现，而主要是一种“事后”的监督。检察权对审判权监督的启动主要是通过当事人申诉或其他机关交办。与刑事诉讼领域法律规定的检察院监督方式比较完备相比，民事和行政检察监督领域只规定了抗诉权，法律规定的空白地带很大。

对法院违法行为的监督可分为对庭审过程中的违法行为和其他违法行为的监督。如当出庭支持公诉的检察人员发现法庭庭审活动有违反法定程序的情况时，检察院可以提出书面纠正意见。当人民法院在审判活动中出现不规范行为，但又未构成明显的违法行为时，人民检察院可以向人民法院发出检察建议书，建议人民法院在以后的审判活动中纠正和避免。对于审判人员在审判活动中徇私舞弊、枉法裁判，情节严重，构成犯罪的，应该按照案件的管辖范围，移送侦查部门，追究有关人员的刑事责任[4]127。抗诉或纠正违法行为既包括程序方面的内容，也包括实体方面的内容，司法实践中更多地涉及实体方面内容。主要包括，法院对刑事案件的审查受理活动、管辖，法院审判前的准备活动，法院审查案件是否依照法定程序进行，当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否依法得到保障，审理案件中对有关程序问题所作出的决定是否合法，法院所作判决、裁定是否正确，附带民事诉讼的审判是否合法，等等[9]。

就目前检察权监督审判权的现状而言，检察权法律监督职能发挥得还不够充分。造成这种局面的原因是多方面的。从历史传统分析，在我国由行政权力以外的权力主体承担监督职能先天缺少强势基础[10]。而如前所述，检察权的法律监督属性一直都面临着不同的意见，这种对检察权法律监督属性认识上的多元性和不确定性削弱了法律监督职能的发挥。各种因素的合力使拥有各项职能的法律监督制度不仅没有形成整体强势格局，反而使多种权能纠缠在一起，如“多米诺”效应一样被空置、弱化[10]。在整体上检察权的法律监督地位呈现出强大的表面特征，实际上其所拥有的监督手段和监督任务不相匹配，大大影响了其法律监督职能的发挥。法无规定不得为是公权力行使的基本原则，目前以诉讼和提出违法建议作为监督的主要方式。而在“诉”中，检察机关如何协调作为诉讼一方当事人与监督者两种身份的不同要求是难以解决的两难问题，诉讼过程中法院不言自明的中心地位以及在裁判作出上的终局性和权威性使得检察机关通过诉讼来监督审判权的做法带有一定程度上的无力性和牵强性。而纠正违法行为的监督方式更由于缺乏法律的明确授权而缺乏权威性和强制性，一定程度上使得这种监督也流于形式。

五、检察权监督审判权的的改进与完善

针对检察权与审判权在现阶段的冲突和矛盾，学者们提出了各种观点和建议。有观点认为，应该剥离抗诉与法律监督之间的关联，将对案件实体的抗诉视为诉权的行使，检察监督只对法官个人行使，监督的范围只限于法官故意违反法定程序的违法行为和职务犯罪行为[9]。还有观点认为，应对监督职权本身加大权利保障指数，使监督权运行的每一个环节都伴有权力制约，这不仅符合宪政民主国家的发展趋势，有利于改变传统中过分强调权力协作而疏于权利保障的监督体制，同时也在本质上解除了法律监督发展的制约点，有利于实现法律监督各个权能的整体协调运转[10]。关于检法关系的发展趋势，有观点认为，在可以预见的未来，检法关系将在以下方面发生变化，一是法院中心化地位终将确立，二是检察院的法律监督重点应发生变化，应弱化对审判的监督，强化对侦查的司法审查制约[6]105-108。

笔者认为，上述诸种观点都有一定的借鉴之处。当然，检察权和审判权的协调不是能够一蹴而就的。在各种权力和因素进行博弈的合力之下，检察权与审判权的关系不可避免地呈现出动态的发展趋势。我们追求的目标是检察权和审判权之间关系协调，力量平衡，运行畅通。为此，在检法关系的调整中，首先要保证审判独立性和权威性。因为检察权监督审判权不是为了监督而监督，相反，恰恰是基于我国的国情和历史传统造就了审判权行使过程中产生的判决不公、司法不独立等现象背离了审判权的本旨和价值追求。因此，在检法关系的调整中，绝不能舍本逐末，因强调检察监督而侵犯审判权的独立性和权威性。其次，应按我国目前的宪政体制，充分发挥检察权对审判权的监督作用。通过强化法律监督，维护公平正义。应进一步加大对审判程序、审判结果、审判人员职务廉洁性的监督力度。同时，要强调检察监督的实效性和法定性。公权力的行使应该有法律的授权，因此，在理论上充分探讨的基础上，应该把一些理论上争议不大、实务上行之有效的监督手段上升到法律的高度，从而使检察权对审判权的监督摆脱名头大、手段少的困境，例如备受争议的检察建议。

[1]张智辉.法律监督三辨析[J].中国法学,2003(5).

[2]王鸿翼.论民事行政检察权的配置[J].河南社会科学，2009(2).

[3]蒋德海.论我国检察机关的双重国家权力[J].复旦学报，2010(5).

[4]姜伟.中国检察制度[M].北京:北京大学出版社,2009.

[5]李心鉴.刑事诉讼构造论[M].北京:中国政法大学出版社,1992：86.

[6]许永俊.多维视角下的检察权[M].北京:法律出版社,2007：90.

[7]谢佑平，万毅.检察监督原则另论[J].政治与法律,2002(5).

[8]邓思清.论审判监督的理论基础[J].法律科学,2003(3).

[9]谢愚，周颖.论人民检察院审判监督的改革与完善[J].国家检察官学院学报,2006(2).

[10]王戬.论加强我国检察机关法律监督职能——基于传统与进路的分析[J].政治与法律,2007(2).

[责任编辑孙景峰]

OntheRelationshipbetweenProcuratorialPowerandTrialPower

HAN Cheng-jun

(Zhenghou University,Zhengzhou 450001,China)

To define the nature of procuratorial power as the legal supervision rights has become the main idea of academic circles. But there are still some misunderstandings on legal supervision in the academic circles and judicial practical circles, so more explanations are needed on it. Our national constitution has defined the procuratorial organs as the legal surveillance institution. The constitutional qualification of procuratorial power is closely related to the constitutional characterization of the procuratorial organs, but they are not the same. To solve the problem of the procuratorial organs’ constitutional position, the relationship between procuratorial power and trial power must be well dealt with. The trial supervision should strenghthend which include the supervision related to the lawsuit and the supervision related not to the lawsuit. Because there are contradictions and conflicts between the two main principles of trial independence and procuratorial supervision, so the way to harmonize their relationship is not only to maintain the trial independence and its authority but also to keep the procuratorial supervision’s legalization and efficiency.

legal supervision; trial power; procuratorial powerlou

D926.34

A

1000-2359(2011)05-0063-04

韩成军(1974-)，男，河南新乡人，郑州大学法学院博士研究生、《河南社会科学》编辑部副编审，主要从事宪法与行政法学，检察制度和职务犯罪侦查研究。

国家社会科学基金项目(11BFX087)、最高人民检察院检察理论研究重点课题(GJ2010B05)

2011-04-17