王玉辉

(郑州大学 法 学院,河南 郑 州 4 50001)

在日本,《禁止私人垄断及确保公平交易法》(以下简称《禁止垄断法》)将经营者间合意限制竞争的垄断协议行为称为不正当交易限制(不当な取引制限)。适用之初,仅将其限定于具有竞争关系的经营者间的横向协议,并不包括纵向协议的规制。基于此,我国一些学者认为“日本的不当交易限制只包括卡特尔,而不包括垂直限制竞争”,“其范围较美国的贸易限制行为窄”[1]。不过,日本禁止垄断法历经1999年、2005年、2009年多次修改及判例法的不断创设,不正当交易限制在行为主体、市场效果要件、法律制裁、宽大措施等方面已发生了巨大变化。因此,在经济全球化、一国经营者不当的国际经济交往行为极有可能被其他国家竞争法规制的背景下,系统研究日本不正当交易限制行为,对于正确认识、防范该行为,为我国市场主体提供明确的行为指引具有一定的现实意义。

一、不正当交易限制的行为主体

(一)经营者

根据《禁止垄断法》第2条第6款规定,不正当交易限制的行为主体须为“事业者”。根据该法规定,事业者是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在符合相关规定时,也视为事业者。其中,“从事其他事业的人”是指连续向他人提供商品或服务,并收取一定报酬的人,并不限于营利性组织。根据判例及相关法律的规定,下列主体均可构成从事其他事业的人:学校法人、宗教法人等从事收益事业或与一般事业者的私的经济活动相类似的事业的;国家或地方政府经营的实体,作为“公益事业”的生产者、供给者的;建筑师事务所、医院及医疗门诊所的开办者。

对于事业者的主体范围,日本在反垄断法实施初期,通过1953年报纸买卖流通协议案确立了不正当交易限制仅适用于具有竞争关系的事业者间的横向协议(卡特尔),不包括纵向协议的规则[2]167。依据该判例精神,维持转售价格协议等纵向协议及共同交易拒绝行为只能通过不公正交易方法的禁止规定对上游经营者予以规制。1993年为了有效规制纵向协议,日本通过社会保险厅粘纸串通投标刑事案确定不正当交易限制也包括处于不同交易阶段的经营者达成的纵向协议[3]。之后,公正交易委员会在其发布的《关于流通、交易惯例在反垄断法上指针》中将不同交易阶段的事业者间的共同交易拒绝作为不正当交易限制予以禁止,从而表明了规制机关将不同交易阶段的事业者作为不正当交易限制行为主体进行规制的趋势[2]167。

(二)事业者团体

不正当交易限制的另一主体为“事业者团体”,《禁止垄断法》第2条规定,事业者团体是指以增进事业者的共同利益为主要目的,由两个或两个以上的从事商业、工业、金融业及其他事业的事业者组成的结合体或联合体。该团体类似于我国反垄断法所规制的行业协会,但其范围较我国行业协会更为广泛。首先,该事业者团体的成员并不要求具有同业性,即来自同一行业的经营者。来自相关行业的经营者组建的团体也属于反垄断法规制的事业者团体范畴。其次,事业者团体并不以具备法人属性为要件。

具体来看,事业者团体主要包括下列形式:(1)以两个以上的事业者为成员的社团法人以及其他社团;(2)由两个以上的事业者支配着理事或管理人的任免、业务的执行或其存在的财团法人及其他财团;(3)由两个以上的事业者为成员的组合,或以合同的形式由两个以上的事业者构成的结合体。但是,由两个以上的事业者构成的结合体或联合体拥有资本或成员事业者的出资,以经营营利性的商业、工业、金融业等事业为主要目的,并且现在从事该事业的,则不属于事业者团体,而按照事业者对待。

二、不正当交易限制的行为类型

(一)经营者间的共同行为

《禁止垄断法》第2条第6款规定:不正当交易限制是指事业者以合同、协定或其他方式,与其他事业者共同决定、维持或提高交易价格,对数量、技术、产品、设备或交易对象等加以限制,拘束对方经营活动,违反公共利益,对一定交易领域内的竞争构成实质性限制的行为。“不正当交易限制的实质在于复数事业者实施的共同行为及经营活动的相互制约”[4]。

在日本,禁止垄断法将单独或复数的行为主体不对自己(圈内)的交易伙伴的经营活动实施限制竞争的行为称为私的独占,将复数的行为主体对自己(圈内)的交易伙伴的经营活动实施限制竞争的行为称为不正当交易限制。在私的独占中,违法者实施的限制是对其他经营者的单方拘束;而在不正当交易限制中,违法者实施的限制是实施行为者间相互(双方面)的拘束。如果复数的经营者间结成交易伙伴,共同串通,排除或支配其他经营者的经营活动,则属于私的独占;而若与其他经营者共同实施、相互拘束对方的经营活动,则属于不正当交易限制。由此可见,并不是所有的共同行为都是不正当交易限制,其还可能构成私的独占,两者区别的关键在于违法行为人间是否相互限制彼此间的竞争,存在相互拘束。如果事业者间形成的合意仅拘束一方当事人,该合意则因欠缺拘束相互性而不构成不正当交易限制。

根据《禁止垄断法》第2条第6款规定,事业者间的共同行为主要包括对以下几方面内容的限制:(1)固定价格、限定最低价格、设定价格的计算方法、限定目标价格或标准价格等的限制价格行为;(2)限制产量或销售量的数量限制行为;(3)限制技术行为;(4)限制产品行为,主要指事业者为限制特定商品的生产或销售而缔结的专门化协议,或者为了实现限制价格或数量而事实的产品标准化和规格化;(5)限制设备行为;(6)针对地域或客户的市场分割行为、串通投标行为等的限制交易客户行为。另外,共同交易拒绝、具有交易关系的事业者间实施的维持转售价格协议、排他性交易等纵向协议如果达到在一定交易领域实质性限制竞争的程度,则也构成相互拘束,按照不正当交易限制条款予以规制,否则按照不公正交易方法予以规制。

(二)事业者团体的违法行为

为了防止事业者团体为了事业者的不正当利益实施限制竞争行为,日本制定了完备的规制制度。1948年日本制定《事业者团体法》。1953废除该法后,在《禁止垄断法》中新设第3章对事业者团体予以专章规制。该法第8条规定,事业者团体不得实施下列行为:(1)“实质性限制一定交易领域内的竞争”。该行为主要包括事业者团体对其成员购买或销售的商品或服务的价格、数量予以限制,对其成员的顾客、销售渠道、设备进行限制,对其他事业者进入该交易领域予以限制。(2)与外国事业者团体或事业者签订含有不正当交易限制内容的国际协议或国际合同。(3)限制一定的事业领域内现有的或将来的事业者的数量,妨碍市场开放性的行为,该行为不以达到实质性限制一定交易领域内竞争为标准。(4)不正当限制其成员事业者的机能或经营活动。在事业者团体对其成员的商品或服务价格、数量、设备、顾客等进行限制,但由于其成员的市场占有率较低,尚未达到实质性限制竞争的情况下,则构成该种情形。

公正交易委员会于1979年颁布、1995年修订的《事业者团体指导方针》又将事业者团体的行为细化为三种标准:(1)黑色标准——原则违法行为,主要包括限制价格、数量、销路、顾客、技术或设备、市场进入的行为,以及有关对认可、登记等的限制及与行政相关联的行为。(2)灰色标准——可能违法行为,包括限制商品的种类、品质,限制经营的种类、内容和方法等,实施和重要的竞争手段有紧密关系的情报活动,根据统一的价格计算方法指导原价的计算,实施共同销售、运输、保管等共同事业。(3)白色标准——原则不违法行为。

三、不正当交易限制的规制标准

(一)实质性限制竞争的标准

“实质性限制竞争”是日本垄断禁止法认定垄断协议的独有标准。在“東宝·スバル事件”中,日本东京高等法院明确了实质性限制竞争的认定方法。“竞争的实质性限制是指为减少事业者间的竞争,特定的事业者或事业者团体根据自己的意思,在一定交易领域自由左右商品的价格、品质、数量及其他各种交易条件,从而能够产生市场支配力的状态,或者至少表现出要达到这一程度的状态”[5]。从判例的认定来看,实质性限制竞争是从拥有市场支配力的事业者的角度来把握的,是指形成、维持或强化支配市场价格或其他交易条件的力量,使市场向限制竞争的方向发生质的变化的效果。该标准一般被理解为“没有有效竞争的状态”或“具有市场支配能力的状态”。

对于法院创设的以“形成、维持、强化支配市场价格或其他交易条件的力量”认定实质性限制竞争的方法,公正交易委员会及学界都予以赞成。但对于在其基础上发展的以“形成、维持或强化妨碍市场开放的力量”的认定方法,公正交易委员会及学界存在较大分歧。公正交易委员会认为,在联合抵制交易中,如果市场中现存的事业者间存在自由竞争,即使阻止了对市场影响力较小的事业者的进入或强迫其退出,也不满足实质性限制竞争的要件。只有在联合抵制交易限制对市场有较大影响力的事业者进入或排挤其退出,且实施违法行为的事业者依该违法行为具有了形成、维持或强化支配市场价格及其他交易条件的力量时方构成。对此,大多数学者认为,确保市场的开放性是市场有效竞争的前提,无论被限制市场进入或排挤的事业者的经济力如何,只要联合抵制交易的违法事业者的市场占有率较高,且形成、维持或强化阻止新事业者进入或将现有事业者排挤出市场的力量,就构成实质性限制竞争[6]。东京高等法院在1997年日本游戏枪协会案中支持了学界的观点,认定几乎由全部事业者构成的事业者团体将某小规模事业者排挤出特定市场,本身就构成实质性限制竞争。

现今,规制机关在认定实质性限制竞争时,一般采取质的标准与量的标准相结合的方法。参加协议的全体事业者的市场占据率是评判的重要因素,但即使全体违法行为事业者的市场占有率超过50%,也还要考虑以下因素:(1)参加该行为的事业者在该市场中是否具有主导性地位(例如参加者之一的事业者的市场率占是否高达40%);(2)是否给参加该行为的事业者以外的其他事业者的正常经营活动带来困难;(3)对于该行为的实施,其他事业者是否有同步性的协调行为。

另外,对于实质性限制竞争的认定标准,日本学界也提出了质疑,认为实质性要件的内容十分抽象、不明确,与刑法中的罪刑法定主义相违背[7]。对此质疑,东京高等法院指出,实质性用语是一种价值概念,从一律、具体标准的角度看,它是抽象的。但是实质性又是日常用语,它的含义对于一个有判断能力的一般人来说是能够理解的。在具体情况下,如果以受限制的事业者的范围、交易数量、价格等限制方法、内容等具体事实为基准,判断是否对竞争产生实质性限制并不困难。

(二)实质性限制竞争标准的补充——原则违法规则

运用“实质性限制竞争”标准时,需要进行市场分析,这就在一定程度上导致了对恶性垄断协议规制的效率较低。为此,公正交易委员会在《关于流通、交易惯性在禁止垄断法中的指导方针》引入了“原则违法原则”。根据该原则,对市场竞争具有严重破坏作用的价格协议、市场分割协议、共同交易拒绝、串通投标等恶性共谋行为原则违法,无需通过市场占有率等经济分析判断是否实质性限制竞争,只要协议存在即可直接确定其违法。

不过,日本的原则违法规则并不同于美国的本身违法原则。美国适用本身违法原则的协议一律违法。而日本适用原则违法的协议有可能豁免,即上述类型的行为原则上是违法的,但在例外情况下可以得到豁免。如转售价格维持协议适用“原则违法原则”,但法律基于以下两种情况对其适用除外:一是制定商品转售价格协议,二是著作物转售价格维持协议。因此,日本的原则违法规则较早期美国的本身违法原则更为灵活。

四、不正当交易限制的法律规制

(一)不正当交易限制的行政罚款责任

日本对于不正当交易限制的法律制裁以行政罚款为主,刑事制裁为辅。罚款额度的确定根据不同产业领域及企业规模按照固定的、同一比率进行征收,执法机构不享有任何的自由裁量权限。其中,对于制造业、服务业和建筑业等领域的企业按10%比例征收,批发业和零售业领域的企业分别按3%和2%比例征收。同时,对于上述三个行业中的中小企业,即制造业领域300人以下或1亿日元以下的中小企业按4%进行征收罚款,批发业领域100人以下或3000万日元以下的中小企业按1.2%征收罚款,零售业领域50人以下或1000万日元以下的中小企业按1%比例征收罚款。日本根据企业所处的不同产业及企业规模分别设置不同、固定的罚款比率,不但有效控制了执法机构的自由裁量权限,保障了反垄断法执行的统一性,同时也保障了对于不同产业领域经营者处罚的公正性。

另外,为了加大对于恶性不正当交易限制行为的处罚力度,日本在2005年修订禁止垄断法时还引入了加罚制度,规定开始调查之日(原则上为入内检查日)起10年内受过罚款处罚又再度实施不正当交易限制的企业,增加罚款50%。2010年又将该项制度扩大适用于违法行为的主导者,规定对于强迫其他经营者从事违法行为或阻止其他经营者退出违法行为的经营者加罚50%罚款[8]。

(二)不正当交易限制的刑事制裁

为了有效抑制固定价格、串通投标等恶性卡特尔行为,日本在反垄断法中专设了“不正当交易限制罪”。对于该罪,公正交易委员会享有专属告发权。如果没有公正交易委员会告发,检察机关不得提起公诉。对此,公正交易委员会发布了《刑事案件告发方针》,明确对下列案件实施积极的刑事告发:(1)对国民生活产生广泛影响的恶性不正当交易限制案件,即价格卡特尔、数量卡特尔、市场分割协议、串通招投标、共同交易拒绝等。(2)通过行政处罚不能达到反垄断法目的的,反复实施违法行为或不服从排除措施的经营者实施的违法案件。

不过,公正交易委员会的专属告发权自引入以来,并没有得到很好运用,截至2005年底委员会告发、检察机关提起公诉的案件仅有16件,其中2005年仅为2件[9]。造成上述状况的主要原因在于公正交易委员会运用依靠行政调查权获取的证据进行刑事告发时往往存在规避“令状主义”之嫌[10]。同时,它在行政调查程序中制作的供述调查书在刑事案件中往往存在证据能力不足的问题,检察机关如果要提起有效的公诉,必须重新制作调查书。由此,为了推进公正交易委员会专属告发权的积极运用,日本于2005年修订反垄断法时对该项制度进行了积极的完善。第一,赋予公正交易委员会调查犯罪案件所需的强制调查权限,从而力图在程序上解决专属告发权行使的正当性问题。第二,为免受“借用行政调查之名进行刑事告发”之质疑,公正交易委员会在其审查局内部增设了犯罪调查部,将刑事调查部门与行政调查部门相分离。这样,日本就从犯罪调查人员的选任及信息反馈两方面实现了行政调查权与犯罪调查权的有效分离,从而积极推动了公正交易委员会对于刑事案件的专属告发。

2010年日本为了进一步加大恶性卡特尔的制裁力度,又在修订反垄断法时将不正当交易限制罪的法律责任由3年以下有期徒刑及500万日元以下罚金提高为5年以下有期徒刑及500万日元以下罚金。

(三)不正当交易限制的宽大方针

在日本,反垄断法最初并没有规定宽大方针,不正当交易限制行为由此被予以制裁的很少。2005年,为了有效解决不正当交易限制案件难以发现、难以证明的执法困境,日本修改禁止垄断法时引入了宽大制度。2010年修订反垄断法时又对宽大方针适用范围进行了扩充性修改。历经2009年修订,日本现行宽大方针的适用具有如下特点。

第一,宽大制度的申请主体原则上应当单独向公证交易委员会提交申请,且申请人不得强迫其他事业者参加违法行为或妨害其他事业者停止违法行为。同时,在满足法定条件下,同一企业集团内部的复数经营者可以共同向公正交易委员会提交宽大申请,全部的共同申请者按照同一序位给予罚款额度的减免[8]。允许企业共同提交宽大申请是日本2009年修订反垄断法时的重大制度创新,现已成为该国有别于其他国家宽大制度的一大特色。

第二,宽大申请者应当停止违法行为。对于申请者停止违法行为的时间,日本规定,调查前的申请者应当在调查开始日前停止违法行为[9],调查开始后的申请者则应当在申请日前停止违法行为。该规定较欧盟(申请提交时停止)和美国(发现违法行为时停止)更为宽松,其主要目的在于最大限度地激励参加者检举揭发的积极性。

第三,申请者应当全面、诚实地履行协助义务,向公正交易委员会报告违法事实并提交资料,提交的报告及资料不得虚假,且不能拒绝履行补充报告和资料的义务。

第四,扩大宽大制度适用的申请者范围,建立有梯度的减免幅度。2009年修订禁止垄断法时,日本扩大了宽大制度的适用人数,将其适用于前4位申请者。其中,开始调查前的第一位申请者给予罚款的全额免除,开始调查前的第二个申请者给与罚款50%的减免,开始调查前的第三、四位申请者或开始调查后的申请者给予罚款30%的减免。如果调查前申请者不足四人,可以补充适用于调查后的申请者,但不得超过三人,且只得给予30%的减免[8]。由此可见,开始调查前即有企业提交宽大申请的,最大可以给予5家企业罚款的减免(包括同一企业集团内部两家企业共同申请的情形);开始调查后提交宽大申请的,则最大只能给予3家企业罚款减免。

[1]郭平.卡特尔行为规制研究[M]//王保树.商事法论集.北京:法律出版社,1997:511.

[2]佐藤徳太.企業とフエアネス-公正と競争の原理[M].东京:信山社,2005:167.

[3]トツパンムーア入札談合事件[J].日本審決·審決集,1993(40).

[4]舟田正之.公共調達と独禁法、入札契約制度等[M]//日本経済法学会.談合と禁止垄断法.东京:有斐閣,2004:35.

[5]東宝言青求取消審決案件[J].日本審決·審決集,1951(3).

[6]根岸哲,舟田正之.禁止垄断法概说[M].东京:有斐阁,2004:54

[7]和田健夫.不当な取引制限の成立と立証[J].商学討究,1995(4).

[8]公正取引委員会事務総局.独占禁止法改正法の概要[EB/OL].(2009-12-25)[2010-01-12]http://www.jftc.go.jp/dk/h21kaisei/091203setsumeikaisiryou.pdf..

[9]日本公正取引委員会.独占禁止法改正案の実績評価書[EB/OL](2006-07-09)[2008-04-30].http://www.jftc.go.jp/p ressrelease/06.july/06071902-02-besshi.pdf,2008.04.30.

[10]根岸哲,舟田正之.日本禁止垄断法[M].王为农,陈杰,译.北京:中国法制出版社,2007:16.