生 青 杰

(河南城建学院，河南 平顶山 467044)

房屋征收模式下的国有土地使用权补偿问题探析
——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为参照

生 青 杰

(河南城建学院，河南 平顶山 467044)

房屋征收问题的实质是存量土地的利用问题，是土地利益的再分配问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立的房屋征收模式虽然理顺了被征收人(被拆迁人)、政府和建设单位之间的法律关系，程序上更合法理，但是对土地使用权补偿问题却讳莫如深，这将使条例实施的社会效果和功能大打折扣。作为我国特有的财产形态，土地使用权的价值不能被房屋完全吸纳。土地使用权补偿问题不容回避，在征收活动中给予其全面而充分的补偿才符合现代法治的公平理念，从而有利于化解现实中因补偿不足所引发的拆迁危局。

房屋征收;国有土地使用权;补偿

城市房屋拆迁问题是我国工业化、城市化加速发展所引发矛盾的集中体现。尤其是当前我国许多地方处于快速的城市扩张与旧城改造时期，拆迁项目集中，拆迁量大幅度增长。拆迁问题已演化为事关社会稳定与发展的热点、难点，而其主要矛盾突出地体现在补偿方面。2011年1月21日，备受公众期待的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新条例)颁布实施，代替了饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》。新条例的最大亮点是变过去的“拆迁”为“征收”,同时在明确政府责任、完善征收程序等方面也发生了可喜变化，体现了对被征收人权利的尊重和保护。不过，新条例在国有土地使用权补偿方面的付诸阙如，使条例实施的社会效果和功能大打折扣，实乃憾事，本文就此问题谈一些看法，抛砖引玉，求教于学界同仁。

一、国有土地使用权的财产属性

在现代法看来，用益物权是人类在社会实践中，为解决物质资料的所有与需求矛盾而产生发展起来的，是所有权与其权能相分离的必然结果。这种分离适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的需求，对于满足当事人的需求、充分发挥物质资料的效能、促进社会经济的发展，都具有重要的作用。因而，不同时期、不同性质的法律都给用益物权以确认和保护。用益物权作为以物的使用收益为内容的物权，集中反映了现代物权法以“利用”为中心的物权观念。长期以来，无论是大陆法系国家的民法，还是英美法系国家的财产法，以“利用”为中心的物权观念都在法律中得到了充分的反映，以物的“所有”为中心的物权观点，已经被以物的“利用”为中心的物权观点所取代。因此，可以说，现代物权法的核心在于用益物权。

我国建设用地基本上实行的是有偿使用制度，土地使用人在支付了土地的对价即出让金之后才能取得一定年限的国有土地使用权。该项权利以用益物权的形态，转变成使用人重要的不动产财产权。

根据2007年10月1日起施行的《物权法》的规定，用益物权是对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。作为国有土地使用权的基本类型，建设用地使用权是指依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，获得建设用地使用权者有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。同时该法第143条规定，除法律另有规定的外，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。这就确认了建设用地使用权的财产性质。我国宪法第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。因此，国有建设用地使用权作为公民、法人的重要财产权利在征收活动中不应被忽视。

二、新条例无视土地使用权补偿难以从根本上解决拆迁难题

新条例实施前的房屋拆迁模式是由《土地管理法》、《城乡规划法》和《城市房地产管理法》共同支撑的“房随地走”模式，《城市房屋拆迁管理条例》仅仅是上述法律的实施办法。《土地管理法》第58条第1款：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的……”《土地管理法》第58条第2款同时规定，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。政府根据上述规定和城市规划可以作出收回土地使用权的决定，提前收回被拆迁人的国有土地使用权，然后再由国土部门核发建设用地批准书。拆迁管理部门根据《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款的规定发放拆迁许可证。申请领取房屋拆迁许可证的单位主要是依照《城市房地产管理法》取得开发权的房地产开发商。

由此看出，真正决定拆迁问题的不是《城市房屋拆迁管理条例》，而是《土地管理法》、《城乡规划法》和《城市房地产管理法》。《房屋拆迁管理条例》本来就是原《城市规划法》的配套法规。政府可以为了公共利益需要收回国有土地使用权，也可以因实施城市规划提前收回国有土地使用权，而根据《城乡规划法》的规定城市规划的编制与审批权属于政府，因此，地方政府几乎可以不受约束地收回国有土地使用权。在某种意义上，开发商依据《城市房地产管理法》赋予的垄断开发权并借助于政府的行政权力，可以决定城市房屋的生死存亡。皮之不存，毛将焉附，土地使用权提前收回了，土地上的房屋又怎么可能不予拆迁呢？当事人就只能拆房腾地。但是，国家为了公共利益需要征收房屋和收回土地使用权并非无偿的。宪法规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。物权法同时也规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照《物权法》第42条、第44条的规定获得相应补偿。因此，在原来的拆迁模式下收回国有土地使用权且应当予以补偿并不缺少法律依据。

实践中拆迁矛盾的主要根源恰恰是补偿范围过窄、补偿标准过低、补偿安置不到位等造成被征收人财产权利受损害，从而引起激烈对抗的问题。新条例确立的征收模式虽然理顺了被征收人(被拆迁人)、政府和建设单位之间的法律关系，程序上更合法理，但是对宪法、物权法、土地管理法等法律明确规定的土地使用权补偿却讳莫如深，将征收对象仅限定为房屋，并没有抓住解决拆迁难题的要害。其立法逻辑是政府为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋*见新条例第2条。，根据地随房走的原则，房屋所占用范围的国有土地使用权随房屋收回。新条例涉及土地使用权的条款只有一个，即第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”同时新条例第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”这就明确把土地使用权的补偿排除在外*新条例第17条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。。国务院法制办、住房和城乡建设部有关负责人在对《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二次公开征求意见吸收采纳情况作出的说明中认为，条例规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换；补偿是根据类似房地产的价格来评估，这里已经包括了土地使用权的补偿。笔者认为这种解释是十分片面的。

众所周知，政府表面征收房屋，其醉翁之意却在房屋所占用的土地使用权，因为只有开发土地才能实现公共利益内容；而被征收人失去的主要也是土地使用权，土地使用权是影响被征收人权益的核心因素。从土地使用情况来看，不同的土地使用权人对土地的开发强度存在非常大的差异，比如甲和乙各自花费1000万元通过出让方式分别获得相邻10亩土地50年的使用权，甲因资金紧张暂时在该宗土地上建造了10间简易平房，而乙在其土地上建造了10栋超高层大楼。若2年后因公共利益需要甲和乙的房屋(假定其房屋均未出售)同时被征收，按照新条例确定的补偿项目，仅对甲和乙的房屋价值、搬迁临时安置和停产停业损失进行补偿，同时收回各自的10亩土地使用权。这样甲和乙所受损失就存在巨大差异，甲因建筑密度和容积率太低，土地使用权的价值无法被房屋充分吸收，即使按类似房屋的市场价格进行评估，相当大一部分土地使用权也难以得到补偿，甲无疑受损严重。对乙而言土地使用权可以通过房屋价值评估得到补偿，几乎没有损失。相应地，甲对房屋征收的对抗将较乙激烈。

因此，笔者认为，新条例对土地使用权补偿问题有意回避的做法，不仅是对物权法等上位法的亵渎，人为造成法律秩序的混乱，而且在实践操作中往往容易损害被征收人土地使用权这项重要的财产权利，无助于有效解决各地长期积存的拆迁矛盾，“拆迁之祸”“拆迁悲剧”仍将上演。

三、完善国有土地使用权补偿机制的思考

首先，要正视土地使用权补偿问题，从立法目的上做到正本清源，明确把土地使用权纳入新条例的调整范围。

从法理角度看，“地上”房屋征收后予以拆除的砖瓦和钢筋混凝土对征收者毫无价值和意义，政府通过征收房屋的“幌子”获得土地使用权是其真实的目的。对被征收人来说，在其失去房屋所有权和土地使用权两项重大的物权之后，他们所得到的补偿费仅是房屋的对价；但是对征收者来说，他们支出征收补偿费则是为获得土地使用权而非房屋本身。政府实际上是以补偿房屋的微小代价攫取了被征收人财产价值更为巨大的土地使用权。“拆迁悲剧的根源不在拆迁条例，而在于整个城市规划和拆迁决策过程；换言之，只要市民仍然被排除在拆迁规划过程之外，只要拆迁对于政府和开发商来说还是一门利用公权无本生利的行当，那么无论如何修改条例，拆迁都文明不起来”[1]。因此，只有实现全面而充分的补偿，才能够减少被征收人的敌对情绪，真正体现新条例所标榜的公平补偿原则。

从法律体系的内部关系看，新条例将调整对象限于房屋而不包括土地使用权，显然不符合我国土地管理法、物权法、城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关法律法规的有关规定，这就导致下位法与上位法之间的适用冲突。因此，新条例第1条应明确加入土地使用权的内容，可作如下表述：“为了规范国有土地上房屋征收及相关土地使用权收回活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”与之相适应，第2条可表述为：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，或者收回国有土地使用权，应当对被征收房屋所有权人或者被收回土地使用权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”

其次，在征收房屋活动中，对土地使用权的补偿应当采取两分法处理。一是对房屋地基占用的建设用地部分，考虑房屋建筑面积分摊基地建设用地面积的程度，列入房屋价值对所有权人进行补偿。二是对房屋地基之外的建设用地，应当作为单独项目进行评估，并向使用权人进行补偿。

再次，对收回土地使用权的补偿应依据相关的土地市场价格。

我国各地政府在收回出让国有土地使用权进行补偿实践上也是乱象丛生。有的地方只对土地使用权人的房屋给予补偿，拒绝对土地使用权进行补偿。有的地方同意对土地使用权进行补偿，但是认为土地使用权补偿已经包含在被征收房屋补偿中。有的地方同意对土地使用权进行补偿，但以退还剩余年限的土地出让金为限。有的地方同意在退还剩余年限的土地出让金的同时，给予同期银行利息。有的地方对剩余年限的出让土地使用权进行市场价评估，根据评估价给予补偿。我国多部法律对收回国有土地使用权补偿问题规定上的冲突，是造成土地使用权补偿乱象的制度诱因之一。笔者认为新条例应当借鉴《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》中的合理规定，将土地使用权补偿的标准界定为被收回出让土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格。

最后，评估机构的选择方式应当改进。

征收活动中最敏感的问题是补偿问题，征收人与被征收人往往在价格上无法达成一致。新条例规定，对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其中没有规定被征收人有权另行委托其他评估机构进行评估。从实务角度来看，评估机构虽然是被征收人选定的，但房屋评估事项的委托人和实际付款人都是征收人，因此评估机构按照征收人的意愿对房屋进行评估，评估价格远远低于被征收人的预期也就不足为奇了。如果被征收人对这样的评估机构作出的评估结果不满意，对评估机构不信任，应当允许其另行委托其他评估机构，从制度上避免征收人对评估机构的控制，使房地产价格评估机构能够真正做到独立、客观和公正。

[1]张千帆：《拆迁条例》不是悲剧根源[N].东方早报，2009-12-10．

[责任编辑迪尔]

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2011-03-15