刘道朋

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

未成年人监护人刑事责任的立法构想

刘道朋

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

未成年人监护人不履行或不正确履行法定监护义务，不仅损害未成年人的身心健康，而且会破坏家庭秩序和社会秩序。加强对未成年人监护人监护行为的刑法规制势在必行。对未成年人监护人监护行为的刑法规制需要从未成年人监护人刑事责任主体、承担刑事责任的情形、承担刑事责任的刑罚方式和非刑罚方式以及承担刑事责任的罪名等方面进行研究。

未成年人;监护人;刑事责任;立法;完善

一、未成年人监护人刑事责任主体的范围

根据《民法通则》第16条第2款的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者是没有监护能力的，依次由下列人员中有监护能力的人担任监护人:祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。现行刑法虽然有些规定涉及到监护人，但并没有对监护人的概念及范围作出明确的界定，导致在对监护人追究刑事责任时比较混乱，不利于对监护人的监护行为予以刑法规制。笔者认为，刑法意义上的未成年人监护人应当与民法规定有所区分，因为未成年人监护人如果疏于监护或不正确履行监护义务，造成严重后果的，可能被追究刑事责任。①郭明瑞、张平华:《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》，《政法论丛》2009年第5期。从公平、正义和保护未成年人的角度出发，在确定刑法意义上的未成年人监护人主体范围时，应对民法意义上的未成年人监护人作缩小规定。笔者认为，刑法意义上的监护人主体范围一般应包括:一是未成年人的生身父母;二是未成年人的继父母与养父母;三是没有父母或父母不具备监护能力的，由具有监护能力的祖父母、外祖父母担任监护人;四是没有上述亲属的，由有独立经济来源且成年的同胞兄姐担任监护人。对于其他自愿担任未成年人监护人的其他个人和单位一般不应作为刑法意义上的监护人加以规定，但如果其严重侵犯未成年人身心健康的，应剥夺其监护权，并根据刑法规定予以相应的刑罚惩罚。

二、未成年人监护人负刑事责任的若干情形

一般情况下，监护人与未成年人存在天然的血缘关系，刑法过分干预监护领域并不利于保护未成年人的利益。因此，对未成年人监护人追究刑事责任的情形不宜规定过宽。笔者认为，有以下情形时可考虑追究监护人的刑事责任:(一)监护人长期不履行法定监护义务，导致被监护未成年人严重侵犯国家利益、公共安全或者他人人身、财产权利的;(二)监护人长期采取打骂等错误监护方式导致被监护未成年人严重侵犯国家利益、公共安全或者他人人身、财产权利的;(三)被监护未成年人有违法犯罪行为，监护人经过有关公安、司法机关或有关部门的通知或警告，仍不履行或不认真履行监护义务，导致被监护未成年人又严重侵犯国家利益、公共安全或者他人人身、财产权利的;(四)监护人违反法律规定，严重侵害被监护未成年人人身权利、财产权利、受教育权利或者其他权利的;(五)监护人放任、帮助、逼迫、帮助或唆使被监护未成年人进行违法犯罪活动的。

三、监护人承担刑事责任的刑罚方式和非刑罚方式

由于监护人与未成年人存在血缘关系，如果对监护人处罚过重，势必会影响对被监护未成年人利益的保护。因此，在构建、完善监护人刑事责任制度时，应适当考虑监护人与被监护未成年人之间的特殊关系，并对现有刑罚以及非刑罚措施进行调整，以确保既能惩罚严重不履行或不正确履行监护义务的监护人，又能切实保护被监护未成年人的利益。①杨志壮:《“以人为本”法律价值探究及其法治理念构建》，《政法论丛》2009年第3期。

(一)监护人承担刑事责任的刑罚方式

根据刑法第33条的规定，对监护人不履行或不正确履行监护义务的行为予以刑法规制时，应充分考虑监护人与被监护未成年人的特殊关系，适用的主刑应以管制、拘役和短期有期徒刑为主，以死刑、无期徒刑以及长期有期徒刑为辅。同时对符合缓刑条件的，尽量适用缓刑。根据刑法第34条的规定，对监护人不履行或不正确履行监护责任适用的附加刑主要应以罚金刑为主。在对监护人适用罚金刑时，还应考虑监护人侵犯未成年被监护人权利的原因，如果监护人是基于贫穷而侵犯被监护未成年人利益的，如出卖、出租被监护未成年人的，则不应对监护人适用罚金刑。对于被监护未成年人而言，监护人是其获得生活来源的主要渠道，如果对犯罪监护人过多适用监禁刑，很多情况下会使被监护未成年人失去生活来源，从而影响被监护未成年人的利益。因此，考虑到被监护未成年人成长的需要，在适当条件下，可以对监护人适用社区矫正。笔者认为，在下述情形或条件下，可以对犯罪监护人适用社区矫正:有可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的;有可能被宣告缓刑的;有严重疾病或生活不能自理需要保外就医的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。社区矫正的期限一般应为1年以上3年以下。增设监护人社区矫正刑种，在一定程度上，既能避免短期自由刑的弊端，又能处罚严重不履行或不正确履行监护义务的监护人，切实保障被监护未成年人的利益。

(二)监护人免予承担刑事责任的非刑罚方式

对监护人不履行或不正确履行监护义务的行为如果一味使用刑罚方式进行处罚，显然不能完全使监护人积极认真履行监护义务，因为“法能杀不孝者，不能使人孝;能刑盗者，不能使人廉”。②《文子·上礼》。所以，我们在对不履行或不正确履行监护义务的监护人进行刑法规制时，不能仅考虑使用各种刑罚方式，更应该考虑使用非刑罚方式。我国刑法第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”笔者认为这些非刑罚处罚方式基本上不适用监护人针对被监护未成年人轻微犯罪的情形。考虑被监护未成年人成长的需要，同时考虑监护人与被监护未成年人的亲属血缘关系，对于监护人针对被监护未成年人的轻微犯罪行为，可以免予刑事处罚的，应当予以非刑罚处罚。非刑罚处罚方式可考虑以下几种:

1．强制监护。即以监护人为适用对象，在监护人不履行或不正确履行法定监护义务，导致被监护未成年人发生严重危害社会和他人利益的行为，免予刑事责任追究的，可以对其适用强制监护。强制监护的内容一般应包括:定期探望、定期交付未成年人生活费用、定期向当地公安机关汇报监护义务履行情况等;强制监护的期限一般应以3年为限。强制监护期限届满，监护人继续不履行或不正确履行监护义务，造成严重后果的，应当追究其刑事责任，并剥夺监护权。

2．监护督促。即在监护人不能积极履行或不正确履行监护责任，由法院以监护督促令的方式督促监护人积极、正确履行监护义务。有以下情形的，人民法院可以向监护人发出监护督促令:一是由于监护人不履行或不正确履行监护义务，致使被监护未成年人犯罪被监禁的;二是监护人拒不履行或不正确履行监护义务，犯罪行为情节轻微，不需要予以刑罚处罚的;三是监护人被追究刑事责任刑满释放的。人民法院向监护人签发监护督促令的，监护人在一定期限(一般为1年以上3年以下)内，必须定期向当地公安机关汇报监护义务的履行情况。一旦发现监护人仍拒不履行或不正确履行监护义务的，公安机关有权向人民法院提出剥夺其监护权的建议;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

3．责令交纳监护保证金。对于经过行政处罚、批评教育仍不认真或不正确履行监护义务的监护人，免予刑罚处罚的，人民法院应当责令其交纳监护保证金，以促使其履行监护义务。监护保证金的数额应根据监护人的收入情况确定。监护人仍不履行或不正确履行监护义务，造成严重后果的，应没收监护保证金;需要追究刑事责任的，应依法追究其刑事责任。

4．剥夺或变更监护权。剥夺或变更监护权仅在我国民法中有所规定，而民法由于其自身的强制力不够，在司法实践中，很多应当剥夺或变更监护权的情形，并没有及时予以剥夺或变更，导致被监护未成年人的各种权益遭受很大的损害。因此，有必要将相关的内容在刑法上予以明确规定，从而更好地规制监护人的监护行为。笔者认为，在下列情形下，人民法院有权剥夺或变更监护权:一是在监护人不履行或不正确履行监护义务，经公安、司法机关或当地居委会、民政部门的警告之后，仍然拒不履行或不正确履行监护义务，尚未造成严重后果，不够刑罚处罚的;二是监护人严重侵犯被监护未成年人权益，在对监护人处以刑罚的情况下，可以同时剥夺其监护权，并将被监护未成年人移送有关民政部门妥善安置;若有其他符合监护人条件的，也可以变更监护人。

四、监护人承担刑事责任的罪名

综合考虑各方面的因素，未成年人监护人承担刑事责任的罪名可规定以下几种:

(一)虐待被监护未成年人罪。由于未成年人的身心发展有别于正常的成年人，现行刑法关于虐待罪的规定显然不利于保护未成年人的身心健康，也不利于打击监护人虐待被监护未成年人的行为。为了保护未成年人的身心健康，有必要将虐待被监护未成年人的行为单独定罪，以有别于普通的虐待罪。在立法上可以作如下表述:监护人长期或多次虐待被监护未成年人的，或手段特别残忍的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或社区矫正;虐待间接导致被监护未成年人重伤、死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑;虐待直接造成被监护未成年人重伤、死亡的，分别依照刑法第234条和第232条故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，并处剥夺或变更监护权。虐待行为情节较轻的，由公安机关予以训诫，并由人民法院发出监护督促令或强制监护令，监护人应定期到公安机关汇报监护履行的情况，为期3年。监护人继续虐待被监护未成年人的，应依法追究其刑事责任，并从重处罚，同时剥夺或变更监护权。

(二)弃婴罪。由于弃婴行为时有发生，且有愈演愈烈之势，并且弃婴行为常与杀人、伤害行为发生竞合，容易引起法律适用的混乱。为了保护婴儿的合法权益，有必要将监护人弃婴行为单独定罪。在立法上可作如下表述:负有抚养、监护义务的人，将婴儿遗弃的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或社区矫正;遗弃间接导致婴儿重伤、死亡的，处5年以上有期徒刑;遗弃直接导致婴儿重伤、死亡的，分别按照刑法第234条和第232条的规定定罪量刑。监护人有上述行为的，并处剥夺或变更监护权。

(三)溺婴罪。溺婴既侵犯了婴儿的生命权，同时也侵犯了良好的家庭伦理和社会伦理，现有故意杀人罪的规定不能涵盖溺婴行为，有必要对溺婴行为单独定罪。在立法上可作如下表述:监护人故意溺杀婴儿的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处剥夺或变更监护权。

(四)拒不履行监护义务罪

在现实生活中，有很多监护人有能力履行监护义务，但拒不履行或不正确履行监护义务，导致众多未成年人失学、流浪或单独留守，严重损害了未成年人的身心健康，并导致家庭秩序和社会秩序的混乱。因此，对负有监护义务且有能力履行监护义务的监护人拒不履行监护义务，情节严重的行为，应当予以刑法规制。在立法上可作如下表述:监护人拒不履行监护义务，致被监护未成年人长期失学、流浪、单独留守或违法犯罪的，经有关部门督促警告后，仍拒不履行监护义务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或社区矫正;也可单处罚金;监护人拒不履行监护义务造成被监护未成年人自杀、重伤或严重违法犯罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。监护人有上述行为的，由人民法院发出监护督促令或强制监护，根据情况，也可责令其缴纳监护保证金。在监护人被释放后3年内，定期向公安机关汇报监护情况。3年内仍然不履行或不正确履行监护义务的，由人民法院剥夺或变更监护权。

(五)放任、教唆被监护未成年人违法犯罪罪。监护人放任、教唆被监护的未成年人违法犯罪，不仅违反了刑法及有关法律规定，而且也违反了最起码的伦理道德，其主观恶性和造成的社会危害较一般的教唆未成年人违法犯罪行为要大得多。虽然2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案(七)》，在《刑法》第262条之后增加一条，作为第262条之二:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。但此条规定明显对监护人教唆、引诱以及逼迫被监护未成年人进行违反治安管理活动以及犯罪行为没有予以规制，为了保护被监护未成年人的合法利益，有必要对此种行为单独定罪。在立法上可以作如下表述:监护人逼迫、放任、教唆、利用或帮助被监护未成年人进行违反治安管理活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或社区矫正;间接导致被监护未成年人重伤、死亡的，处3年以上10年以下有期徒刑;逼迫、放任、教唆、利用或帮助被监护未成年人进行犯罪的，按照刑法有关罪名定罪，并从重处罚;因暴力逼迫直接导致被监护未成年人重伤、死亡的，依刑法第234条和第232条的规定定罪量刑，并处剥夺或变更监护权。

(六)非法出卖、出租被监护未成年人罪

监护人出卖被监护未成年人，严重损害了被监护未成年人的身心健康。在司法实践中，对监护人出卖未成年人的行为性质很难认定，正如有学者指出的:“由于在这些案件中出卖者和被出卖者具有亲属关系，通常不会发生‘拐’的问题，因此给司法认定工作带来了很大的难度。”①刘宪权:《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第589页。甚至有学者认为:“因为拐卖妇女、儿童罪侵犯的对象是他人家庭中的成员，出卖家庭成员不构成本罪，这只是不道德的行为，但不能构成犯罪。”②马克昌等:《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第327页。2009年8月12日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六部门关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中规定:“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖十四周岁以上女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，该《意见》第16条规定:“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”《意见》第17条规定:具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处:(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的;(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;(4)其它足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。虽然上述司法解释对监护人出卖亲生子女的行为性质予以了界定，但司法解释毕竟不能等同于立法。同时，上述司法解释将监护人出卖亲生子女的行为比照拐卖妇女儿童罪定罪处罚显得不伦不类，易遭人诟病。笔者认为，国家既然已经注意到了监护人出卖被监护未成年人的现象，为何对监护人出卖被监护未成年人的行为不从刑法立法上予以规制呢?在司法实践中，不仅有监护人买卖被监护未成年人的现象，而且还出现了监护人出租被监护未成年人的情况。如有的家长把孩子出租给一些乞丐团伙，利用孩子乞讨赚取钱财，根本不顾孩子的死活。监护人出租被监护未成年人的行为不仅严重侵犯了未成年人的身心健康，而且也严重损害了良好的家庭伦理和社会伦理。对于监护人此种丧心病狂的行为，刑法理应予以规制。

对于监护人出卖和出租被监护未成年人的，立法上可作如下表述:监护人出卖被监护未成年人的，处3年以上7年以下有期徒刑;造成被监护未成年人重伤、死亡的，处7年以上有期徒刑。监护人以营利为目的，出租被监护未成年人的，处3年以下有期徒刑、拘役或社区矫正;造成被监护未成年人重伤、死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。监护人具有上述行为的，并处剥夺监护权。

(七)逼迫、引诱、唆使、利用被监护未成年人行乞罪

监护人滥用监护权利，教唆、引诱或暴力逼迫被监护未成年人乞讨以供给其生活的行为，不仅严重侵犯了被监护未成年人的身心健康，而且败坏了社会风气，也败坏了家庭伦理道德，应当予以刑法规制。虽然《刑法修正案(六)》第17条规定:以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。但该规定明显没有对监护人逼迫、教唆、引诱被监护未成年人进行乞讨的行为予以规制，不能有效地打击监护人引诱、唆使、逼迫被监护未成年人乞讨的行为。将监护人引诱、逼迫、唆使被监护未成年人乞讨的行为入罪，在立法上可作如下表述:监护人不履行监护义务，唆使、利用、引诱被监护未成年人进行乞讨的，处2年以下有期徒刑、拘役、管制或社区矫正;监护人使用暴力、胁迫等手段逼迫被监护未成年人进行乞讨的，处3年以上7年以下有期徒刑;监护人使用暴力、胁迫手段间接导致被监护未成年人重伤、死亡的，处7年以上有期徒刑;监护人使用暴力手段直接致被监护未成年人重伤、死亡的，依照刑法第232条和第234条的规定定罪处罚。监护人有上述行为的，人民法院应同时向监护人发出监护督促令，监护人应定期向公安机关汇报监护纠正情况。监护人刑满释放后，又利用、引诱、唆使或逼迫被监护未成年人乞讨的，从重处罚，并剥夺或变更其监护权。

(八)逼迫、唆使、引诱或利用被监护未成年人卖淫罪

监护人逼迫、引诱或利用被监护未成年人卖淫，不仅侵犯了未成年人的身心健康以及良好的社会道德风尚，而且也严重违背了家庭伦理和社会伦理。因此，现有刑法有关规定不能涵盖此种行为。为进一步规制监护人逼迫、引诱或利用被监护未成年人卖淫行为，有必要对此单独立法。在立法上可作如下表述:监护人使用暴力逼迫被监护未成年人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑;造成被监护未成年人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;引诱、唆使、利用被监护未成年人卖淫的，处3年以上7年以下有期徒刑。监护人有上述行为的，并处剥夺或变更监护权。

(九)逼迫、引诱或利用被监护未成年人进行淫秽表演罪

监护人逼迫、引诱或利用未成年人进行淫秽表演，不仅侵犯了良好的社会道德风尚，而且严重侵犯了未成年人的身心健康，也损害了社会伦理和家庭伦理。因此，刑法第366条规定不能涵盖此种行为，应单独予以规制。立法上可作如下表述:监护人逼迫被监护未成年人进行淫秽表演的，处5年以下有期徒刑或拘役;引诱或利用被监护未成年人进行淫秽表演的，处3年以下有期徒刑、拘役或社区矫正;多次或长期逼迫、引诱或利用被监护未成年人进行淫秽表演的，或致被监护未成年人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，没收违法所得，并处剥夺或变更监护权。

(十)乱伦罪

在司法实践中，有些监护人丧心病狂，男性监护人强奸、猥亵女性被监护未成年人以及女监护人强奸、猥亵男性被监护未成年人的案例时有发生。同时，监护人利用监护之便，引诱、欺骗被监护未成年人而与之发生性关系的案例也时常发生。刑法第236条仅对监护人强奸女性被监护未成年人的情形作了规定，而对于女监护人强奸男性被监护未成年人的情形并没有规定。同样刑法第237条也没有规定对女性监护人强制猥亵已满十四周岁男性被监护未成年人的行为应如何处罚。监护人强奸、猥亵或与被监护未成年人发生性关系等乱伦行为，不仅侵犯了未成年人的人格尊严，严重损害了被监护未成年人的身心健康，而且败坏了良好的家庭伦理和社会伦理。现行刑法有关规定并不能完全涵盖监护人的乱伦行为，因此，对监护人乱伦行为在刑法上应单独定罪。在立法上可作如下表述:监护人强奸被监护未成年人的，依刑法第236条的规定从重处罚;监护人长期或多次强制猥亵被监护未成年人的，依刑法第237条的规定从重处罚;并处剥夺或变更监护权。监护人与年满14周岁被监护未成年人发生性关系的，处3年以下有期徒刑、拘役或社区矫正。

D924

A

1003－4145［2011］10－0072－05

2011－03－14

刘道朋，男，山东政法学院副教授、刑事司法学院副院长，主要研究方向为刑事诉讼法。

本文为2009年教育部人文社会科学研究基金资助项目“刑事法律之人文改良——以儒家人文法律思想为视角”(09YJA820045)的阶段性成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)