张洪成

（安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030）

控制下交付行为再探究

张洪成

（安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030）

控制下交付是毒品犯罪案件侦查中经常运用的一个侦查措施，对该措施的实施程序及条件等，很多论者也展开过一定的研究，但是这些研究仅从理论上对其应然性的问题进行了探究，而对其实然性的研究则明显不足。本文从控制下交付的概念入手，综合考虑了控制下交付的应然及实然条件，全面探究了控制下交付实施的条件程序，并对利用控制下交付措施侦破毒品犯罪案件的贩卖毒品的法律性质进行了专门的研究。

控制下交付；侦查措施；法律适用；定性

一、控制下交付行为的含义

控制下交付，作为一种特殊的侦查措施，在毒品等犯罪案件的侦查过程中被广为采用。据考证，早在1931年美国禁毒机关就曾使用这种手段破获了从伊斯坦布尔途经阿姆斯特丹贩卖到美国的鸦片走私活动。控制下交付得到进一步扩大发展的动因还是二战后国际走私、贩卖毒品等犯罪活动的突增，为应对这种走私、贩卖毒品等犯罪活动的国际化的发展态势，国际社会在打击毒品犯罪领域开展合作。

控制下交付的定义是一个争议较大的问题，日本的理论界一般认为，所谓控制下交付（即日本所谓的监控下移动），是指侦查机关即使发现了违禁毒品，可以不当场抓获，而是对其加以充分的监控，让其在监控下继续搬运，当违禁品送达到有关嫌疑犯时，再将其捕获的手段。日本制定的《关于通过国际协作防止助长与限制毒品有关的不法行为的麻药及中枢神经系统作用药取缔特例法》（以下简称《毒品特例法》）明确规定，当可以采取监控手段防止违禁毒品的失散及外国人的逃跑时，允许该外国人和违禁的毒品登陆，让人和物在监控下“浮泳”，最终达到侦破毒品受让人及其幕后中心人物的目的。

国内理论及实践界均以我国加入的《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品精神药物公约》为基础来界定控制下交付的概念。根据《1988年公约》第1条之规定，“控制下交付”是指一种刑事犯罪侦查技术，即在一国或多国的主管当局知情以及监管下，允许非法或可疑的麻醉药品、精神药物， 《1988年公约》表一和表二所列物质或替代物质运出、或运入其领土，以期查明涉及按《公约》第3条第1款确定的犯罪的人。从《1988年公约》对控制下交付的定义可知：第一，前提条件是禁毒机关发现运输的货物中夹带、隐藏有毒品；第二，主体是一国或多国的主管当局，所谓“主管当局”系指享有禁毒执法权的机关或部门，如果系一国的主管当局，则涉及的内容主要就是国内的控制下交付，反之，则为国际范围内的控制下交付；第三，对象是指非法或可疑的麻醉药品、精神药物，或《1988年公约》的表一和表二所列物质或替代物质。所谓“本 《公约》表一或表二所列物质或替代物质”系指《1988年公约》附件所列举的22种受到特别管制的易制毒化学品及其盐类或其替代物质，主要包括：麻黄碱、麦角新碱、麦角酸、1-苯基-2-丙酮、N-乙酰邻氨基苯酸、3，4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、黄樟脑、异黄樟脑、醋酸酐、邻氨基苯甲酸、乙醚、哌啶、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸；第四，目的是查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。本《公约》第3条第1款确定的犯罪的人，涉及毒品犯罪人，也包括了不同类型的毒品犯罪形式，主要有：生产、制造、配制、提供、兜售、出售、以任何条件交付、发送、过境发送、进口或出口任何麻醉药品或精神药物；为生产而种植罂粟，古柯或大麻植物；占有或购买麻醉药品或精神药物；制造或分销制毒设备或《1988年公约》表一和表二所列物质；组织或资助有关毒品犯罪的行为；有关的洗钱行为；获取或使用来自于毒品犯罪或与毒品犯罪有关的财产；占有用于或将用于种毒、材料或《1988年公约》表一和表二所列的物质；鼓动或引诱他人去实施犯罪或非法使用毒品；参与、共谋、帮助、教唆、参谋进行毒品犯罪等。

上述日本和国内对控制下交付的理解，均建立在国际公约的基础上，将该措施重点理解为一种国际协作方式，但从公约的法律效力上看，公约只有经过主权国家或者地区的批准，并经过一个严格的内国化过程才能真正地对本国的司法实践产生影响，而从《1988年公约》在我国的适用现状看，其在国内的法律效力还是比较有限的。因此，我们在界定控制下交付时，应充分考虑国内现实，并充分借鉴国际公约的定义，这样才能实现控制下交付在国内与国际的顺利实施。综合学界及立法例上的规定，笔者认为，所谓控制下交付，是指侦查机关即使发现了违禁毒品后，在相关部门的知情或监管下，由侦查机关不当场对嫌疑人实施抓获，而是对其加以充分的监控，让该毒品或者其替代物在侦查机关的监控下继续搬运，当违禁品送达到有关嫌疑犯时，再将其捕获的手段。

二、控制下交付行为的法律适用困境

自加入《1988年公约》以来，我国在一些毒品犯罪案件的侦查中多次运用了控制下交付措施，给予毒品犯罪分子以沉重打击。但是，正如前文所述，该公约所界定的控制下交付措施在我国的内国化过程并不如想象的那么迅速与彻底，而且其在国内的效力亦具有一定的局限性，因此，该措施在我国打击毒品犯罪方面也面临了法律依据、实践操作方式等方面的困境。

（一）毒品犯罪控制下交付立法所存在的问题

虽然控制下交付在司法实践中广为使用，但是其面临的最大挑战恰好来自其合法性根据上，因为该措施在我国的相关立法上并没有明确的规定。

1.缺乏对控制下交付概念和分类的明确规定

我国虽然是《1988年公约》最早签署国之一，但尚未通过明确的法律对控制下交付做出规范，导致我国缺乏对控制下交付严格意义上的定义，这不仅不符合我国立法规律，也为实践应用带来了混乱。

实践中控制下交付的开展多以一些部门的内部规定或者地方条例的形式出现，主要包括公安部的一些规范性文件，如《公安机关禁毒业务工作若干问题的规定》、 《毒品案件侦查协作规定》、 《关于毒品案件侦查协作有关问题的通知》；地方性的规范性文件体现在毒品犯罪形势严峻的相关省市，这些省市根据各自的特点制定了相关规定，如云南、福建等。而目前对全国民警，尤其是禁毒民警的侦查工作具有指导作用的规范性文件，当属公安部禁毒局于2002年发布施行的《毒品案件侦查协作规定》，该文件对控制下交付实施中的立案（包括立案的条件、程序、管辖权等）、报批备案、组织实施等三方面做出了明确的规定，对于违反该规定的行为，会受到相应的处罚，这样就有利于破除控制下交付过程中的各种壁垒，减少推诿和利益纷争现象的发生。

但是，一些位阶较高、普适性更强、公众知悉范围更广的法律对控制下交付的合法性则鲜有规定。如《中华人民共和国安全法》、 《中华人民共和国警察法》这些规范公安机关、民警权利、义务等的基本法律，对控制下交付的法律依据、适用条件等并未作出明确的规定；而《刑事诉讼法》更是没有涉及该侦查措施。因此，其法律依据是空缺的。

2.缺乏对控制下交付实施条件的规定

作为有效的毒品犯罪侦查手段，在实施过程中，为了破获全案，将犯罪嫌疑人一网打尽，放纵了一些原本可以及时制止的毒品犯罪的发生，正是这种暂时的轻纵部分犯罪的情形，在许多国家的理论与实践中引发了较大的争议。理论上的观点都认为公安机关不应当放纵罪犯正在进行的犯罪行为，而应当在发现犯罪时，必须立即制止，这是公安机关的基本义务。而实践上的立场则认为，为了破获更大的案件，将罪犯一网打尽，适当放纵这些行为也是可行的。

实际上，这一问题论证背后的焦点在于国家的法治环境、刑事政策、人权保障与社会保全之间的冲突与矛盾，但在侦查机关可以全面控制的局面下，允许部分犯罪的实施，并抓获更多的嫌疑人，维护更大的法益应是可行的。在目前毒品犯罪高发、且不断呈现蔓延的时期，允许控制下交付，也是国际社会出于打击跨国毒品犯罪而设计的一种侦查方案，应当认为是属于不得已的恶，但这种措施必须通过严格的程序设计来控制，预防其被滥用。

从实践上看，控制下交付对于犯罪嫌疑人具有欺骗性等特点，如果使用过滥，则容易引发信任危机，冲击社会信用体系，尤其是在这类侦查措施在与诱惑侦查等措施之间的界限模糊不清的时候，更容易被滥用，也更容易侵犯人权。而我国现在的问题恰恰是没有规定控制下交付的实施条件，虽然2002年公安部禁毒局发布的《毒品案件侦查协作规定》指出，“只要是相关的刑事法律所规定的侦破犯罪可以使用的手段，在毒品犯罪案件的侦查中都可以采用”，但恰好是相关的刑事法缺乏对这些措施的规定，由此导致控制下交付法律依据上的真空状态。适用条件的不明确，加大了随意性，也对公民权利存在侵犯的可能性。

3.缺乏控制下交付保障机制的规定

控制下交付的实施方式主要包括原物交付与替代交付两种方式，这主要是针对在最后嫌疑人交付的犯罪对象为标准进行区分的。所谓的替代交付，是指侦查人员在毒品交付之前，通过秘密方式用其他物品将毒品替换掉，在嫌疑人交付时，将双方一网打尽的侦查方法。对于替代交付，侦查人员可以在放行之前对毒品进行检查、替换以及数量上的调整。将毒品替换成无害的物质固然影响对行为的定罪量刑，但对数量的调整亦关系到追诉犯罪人刑事责任时的量刑，因为毒品的数量以及涉案金额是决定量刑轻重时考虑的一个因素。控制下交付的使用就给予了侦查人员可能影响对嫌疑人量刑的机会。侦查人员为了减少违禁品流转监控中的风险，减少违禁品的数量，那么在侦破后，对犯罪人的处置就以减少后的数量作为量刑的基准；另外一种就是侦查人员人为地增加违禁品数量，这种数量的增加极易带来加重刑罚处罚的结果，是一种数量陷害行为，对嫌疑人明显不公，故应当严格禁止。由于存在着侦查人员的行为，甚至是正常的侦查也会影响量刑结果，因此需要通过立法建立保障机制。一方面明确侦查机关的法律责任，另一方面完善救济制度。可见，这里的保障措施，不但是保障侦查人员的权益，而且更重要的是保护犯罪嫌疑人的权益，以使避免因为毒品数量的增加而加重其刑事责任。

4.缺乏对控制下交付程序的规定

“重实体轻程序”甚至“程序虚无主义”的倾向是我国几千年来的法制传统，由此导致当前在我国的实体与程序的关系上，也是倾向于实体法。西方一些国家，十分重视程序，如著名法官威廉姆·道格拉斯曾经说：“权利法案的大多数规定都是程序性的。这一事实决不是无意义的。程序决定了法治与恣意之间的基本区别”法律程序体现为主体做出决定的顺序和手续等，以及所体现的相互关系。从各国有关侦查措施的规定来看，各国都对控制下交付的启动、执行等程序做出规定，这几乎成为世界法治国家的立法规律。然而，我国对毒品犯罪控制下交付侦查措施的使用，缺少程序性规定。

控制下交付的核心在于对毒品的监控，以使其能到达交易相对方手中，从《1988年公约》的规定看，各国执法当局可视情决定实施控制下交付或替代品的控制下交付，但从禁毒实践看，联合国禁毒署鼓励，由侦查机关进行替代品的控制下交付。毒品的流失不仅将恶化消费地毒品控制态势，危及公众健康，同时也造成重要证据的丢失，因此，通过立法将毒品的使用予以限制具有现实意义。立法的缺失导致实践中毒品使用的随意性，提高了使用的风险。因此，控制下交付的程序问题应当是相关法律规定控制下交付措施时必须重点解决的问题。

（二）实践中控制下交付所获材料缺乏证据效力

侦查活动的任务之一就是收集嫌疑人实施犯罪的证据，并为诉讼活动中认定刑事责任打下基础。在控制下交付运行过程中，涉及多项监控手段的使用，包括各种秘密侦查手段。但是由于我国关于秘密侦查的立法不完善，通过秘密侦查手段获取的材料“只能在分析案情时使用，不能在审判中作为证据使用”，因此，如何对这些手段获取的证据进行固定，以及取得的证据如何使用是目前理论研究的难点。可以说，利用技术侦查手段所获取的证据在使用方面的障碍大大地限制了一网打尽犯罪嫌疑人的能力，只能该手段获取的证据用于针对收网抓捕的犯罪分子，对于追诉其他中间人，甚至是幕后操纵者而言，功效都肯定大打折扣。

三、处理控制下交付行为的理论和实践出路

针对控制下交付在立法及实践上的难题，笔者认为，只有针对现存的问题提出合理的解决方法，才是构建符合我国实践的控制下交付理论的出路。因此，构建完善的法律依据，并为控制下交付的实施提供完善的程序保障就成为我们论证的核心。

（一）从立法上确认控制下交付的合法性及实施程序

任何一个制度，尤其是特殊侦查措施的合法化，均需要完善的法律尤其是程序方面的法律作为支撑，以保证这一制度得以正确的贯彻，为控制下交付的实施提供充分的法律依据，是解决目前控制下交付在我国存在适用困境的主要出路。国外关于控制下交付合法化的过程就为我们证实了这一点。下面以日本和澳大利亚的控制下交付合法化过程为例。

在加入《1988年公约》之前，按照日本的相关法律，控制下交付是不存在适用的合法性基础的，因为按照日本的《出入国管理及难民认定法（入管法）》 及《关税法》，任何形式的携带毒品的外国人及违禁的毒品均不得通关，这实际上等于彻底否定了跨国控制下交付实施的前提。在加入《1988年公约》后，为了履行国际公约赋予的义务，并保证跨国控制下交付的顺利实施，日本于1992年制定并实施了 《毒品特例法》。《毒品特例法》 对日本 《出入国管理及难民认定法》及《关税法》中所涉及的违禁毒品不得通关的法律规定进行了部分的修订，为控制下交付措施的实施增设了特例，即原则上，违禁品等不得通关，但是，当可以采取监控手段防止违禁品的失散，可以避免该外国人逃跑时，可允许登陆，让该外国人和违禁品在监控下“浮泳”，最终侦破毒品受让人及其幕后组织中心人物，这样的举措，既保证了控制下交付侦查措施的顺利实施，也保证了毒品等违禁品对社会的危害被严格控制在一定的范围内。按照日本相关法律的规定，控制下交付可以分为两种情况：即原装移动和无害移动。为了保证侦破案件和毒品的安全，防止侦查过程中因其他因素导致毒品的流失，从而遗祸社会，日本的《毒品特例法》一般只允许实施“无害移动”的控制下交付侦查措施。不过在“无害移动”时，毒品的替换必须有搜查证，必须经过占有人任意提出等，在监控下移动时也不能超过侦查的界限。通过这样的程序设计，可以保证整个取证过程的合法性，从而为将来的诉讼提供一定的便利。

与日本类似，澳大利亚的相关法律也对控制下交付以法律的方式明确规定。该国规范控制下交付的法律主要有《联邦警察特定法》 和《海关法》（1901年），其将控制下交付定义为:“在受到监督的情况下，让违禁的托运物品由一个国家通过被查明的渠道。尽管警察和海关有权扣押非法物品或逮捕违法犯罪分子，但执法机构为了查明另一动向，或为了让目的国有机会逮捕已被查明的犯罪分子而选择不这样做。”按照这两部法律的规定，监控下交付以交付跨越的地域上的区别为标准，可以分为境内监控和境外监控行动。境内监控行动指毒品的出发点、最终目的地等为境内，侦查机关在国内执行监控的行为。境外监控行动指如果毒品的出发点、最终目的地有一项发生在境外，而执行的监控行动，即监控行动跨越了国（边）境。

澳大利亚的法律对监控下交付的程序等作出了详细的规定，其程序既涉及到监控的申请、监控规则、监控中相关违法侵权行为的豁免等。详言之，禁毒机关在实施监控以前必须向特定的官员递交使用该措施的申请，申请书应当提供以下事项的资料：监控行动与违禁物品或活动有关；行动将如何进行，执法人员或非执法人员的哪些行动会被视为非法；以什么理由认为监控能促进调查；以什么理由监控行动能帮助调查。特定的官员在审核后，会向相关执法警察颁布监控行动许可证，禁毒执法机关依据该许可证才能实施监控行动。因为在监控过程中，毒品及涉毒的犯罪嫌疑人均需要运行很长的路程，难免会发生各种法律纠纷，如民事侵权、行政违法，甚至相关的刑事犯罪行为，对此， 《联邦警察特定法》规定：执法人员在监控中可能会做出违反法律的一些行动时，其刑事责任和民事责任可以豁免。其他人员在警方的授权下，在监控行动中“参与”违反法律的犯罪活动时，他们的刑事责任和民事责任也是可以得到豁免的。这些规定均表明，在实施控制下交付时都存在违法或者侵权行为的发生，如果这些行为本身不能得到法律的明确豁免，从而为侦查人员解除后顾之忧，那么伴生风险较大的控制下交付就很难顺利实施，日本和澳大利亚的这些做法就为该措施的实施提供了法律依据，也为其实施过程作了保证性规定。

而我国目前关于控制下交付的理论及操作程序规范等，其依据均是一些内部性规定或者地方规范，没有更高位阶的法律依据，这势必为人们所诟病。同时，这些规范本身能否保证控制下交付得到统一的实施，在不同部门之间还是存在矛盾的，一个部门内部的规定，在其他部门就没有相应的法律效力，而且控制下交付真正实施起来，又非任何一个部门能单独完成的，必须多部门联合作战，如跨国、跨境的控制下交付，其实施的主体至少包括公安、海关等部门。

《毒品案件侦查协作规定》是目前我国警方实施控制下交付的主要依据，但从效力上看，该规定毕竟只是公安机关内部的一个规范性文件，法律效力明显偏低，而且不为公众所知悉，容易导致利用该措施所侦破的毒品犯罪案件在移送检察院或者法院时，面临合法性的质疑，因此，提高控制下交付措施合法性依据的法律位阶，是解决当前控制下交付措施法律依据欠缺的唯一途径。笔者认为，在《刑事诉讼法》 或者相关的法律，如 《警察法》、 《海关法》等法律中明确规定控制下交付措施作为侦破毒品犯罪案件或者其他隐蔽性较强案件的侦查措施是完全必要的和可行的。

（二）制定切实可行的控制下交付实施程序

关于控制下交付的具体实施程序， 《毒品案件侦查协作规定》已经作了详细的规定，这些措施虽然法律位阶较低，但毕竟迈出了走向规范的步伐，对我们从实践上规范控制下交付还是具有积极意义的。

该规定对控制下交付实施过程中的立案、报批备案、组织实施等三个方面都进行了规范，这对于我们今后制定相关法律，明确控制下交付的实施程序具有重要的启示作用。

按照规定，在立案方面，由首先负责立案的、具有管辖权的机关负责侦查，在特殊情况下，经与先立案机关协商，先立案的侦查机关可以移交案件；协作双方都有管辖权的，原立案方为保护线索的来源，请求向协作方移交案件的，应予接受；发现复杂的贩毒网络或仍在生产的制毒窝点，为了有效地打击更深层次的毒犯，协作方移交案件的，原立案方应予接受。

在案件的报批备案方面，如果案件跨国，需要与境外警方开展侦查合作的，则立案机关、协助机关须呈报主管部门批准或备案，必要时，由禁毒局直接组织协调；而对于跨省、自治区、直辖市侦办毒品案件，必须报省级公安机关禁毒部门同意，并由省级公安机关禁毒部门向协作地省级公安机关通报案情，同时报公安部禁毒局备案；对未办理协作手续，擅自到异地办理毒品犯罪案件的，上级公安机关和异地公安机关都有权予以制止和纠正。

关于控制下交付的组织实施方面，对协查请求协作地公安机关必须认真查办并及时反馈，对需要采取行动的协作请求，协作地公安机关应当认真检查相关的法律文书，并组织力量采取行动，有关结果及时通报请求协作方。

以上规定将控制下交付实施的几个关键环节都分别作了规定，从周延性上看，这些规定基本上包括了所有的侦查环节。但从整体上说，这些程序性规定比较原则，比较粗糙，如在控制下交付中，毒品如何使用、如何协调公安机关与其他部门的关系、监控的规范、具体的交付细节等，均没有作详细的规定。虽然从法律上看，对于具体的侦查措施，相关的规范性文件只要为其提供法律依据，并规范其主要程序，具体的谋略等交由侦查人员自由发挥，就有可能提高打击犯罪的效果，但是，从人权保障及法治国家的发展趋势看，这样的观念无疑是应当转变的，只有对笔者以上所列举的细节均进行全面、详细的规定，才能真正保证控制下交付的顺利实施，也才能更好地加强国际间的禁毒协作。

（三）加强控制下交付获取材料的转化功能，使之具有证据效力

控制下交付作为侦查措施的一种，其根本目的就是要收集毒品犯罪的证据材料，保证有罪的人受到法律的追究，无罪的人免受不白之冤。而收集的证据材料最后能否被法院采信，是最为关键的一环，也是法律对侦查机关及侦查员工作效果的最终考评。事实上，控制下交付在我国所面临的上述法律规范缺如、程序过于宽泛等矛盾，使其在理论与实践上陷入了困境。要解决这一问题，制定严格规范的控制下交付措施的法律是必备的，而明确控制下交付过程中收集的材料可以转换为证据，更是重中之重。

综观国际公约的规定， 《联合国反腐败公约》中就明确规定，在反腐败中采用控制下交付以及监视、特工行动等特殊手段的可行性和必要性。公约要求缔约国采取必要措施，允许“其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付或者在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。这一关于反腐败活动中控制下交付的使用对我国毒品犯罪的侦查也有借鉴作用。

控制下交付作为一种秘密侦查措施，采用的电子或者其他监视形式和特工行动主要涉及秘密拍照、录音、录像，监听通讯等。通过这些方式获取的材料能否作为证据，就成为关键。对于秘密拍照、录音、录像，国外的立法例，如德国、美国、日本的判例都在一定的范围内予以允许；关于监听的立法例，如英国的《通讯截获法》、美国的《综合整治犯罪与街道安全条例》、 《法国刑事诉讼法》（第100条）、 《德国刑事诉讼法》（第100条）、《意大利刑事诉讼法》（第266条）、以及《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（第186条1、2款）、日本的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》等都有规定，在具备一定条件的情形下，如只要侦查主体合法、方式适当，其所获证据经法庭查证属实，可以作为认定犯罪事实的证据。但是，为了保证国民的自由与人权，这些国家都规定了相应的限制条件。

综观国际公约和其他国家的相关法律，既然控制下交付措施可以运用于隐蔽性较强的腐败行为的侦查，并且其收集的材料在一定条件下可以作为证据，那么，同样隐蔽性较强的毒品犯罪案件的侦查，亦可以吸收该做法，给利用控制下交付收集的材料以证据的效力。实际上，包括控制下交付在内的诸多秘密侦查手段在一定范围内已被有关部门运用于司法实践中，并在内部文件中予以规定。如公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条中，就有“对于涉及国家秘密的证据以及获取犯罪证据的技术侦查措施，应当保守秘密”的规定，这已经说明了有关侦查措施的使用，但由于没有相应的开庭审判前告知制度，必然影响到被追诉方的权益。而且，从司法实践看，通过秘密侦查措施所获取的材料一般只能以案件线索的方式出现，并作为获取相关证据的前提，这就影响了案件的办案效果。笔者认为，目前可行的做法应当是以相关法律的形式，如在《刑事诉讼法》或者《证据法》中，明确在侦查机关严格按照相关侦查程序的基础上，对控制下交付方式获取的材料肯定其证据效力。这样既可以保证控制下交付的顺利实施，也可以保证其实施的效果，以达到与国际社会的衔接。

D924

A

1672-6405（2011）03-0040-05

张洪成（1978- ），男，法学博士，安徽财经大学法学院副教授。

2011-08-15

王凤玲〕