蔡 柯 ,杨云霞

(西北工业大学人文与经法学院,陕西西安 710072）

中小合伙人利益保护机制研究

蔡 柯 ,杨云霞

(西北工业大学人文与经法学院,陕西西安 710072）

《合伙企业法》中的合伙人可以分为大合伙人与中小合伙人,探讨分析了在某些情况下中小合伙人较之大合伙人其利益可能受损的情形,最后在比照借鉴国 (境)外无限公司和我国《公司法》中关于中小股东利益保护相关法律制度的基础上,提出了保护中小合伙人利益的一些措施,目的是增强合伙企业的稳定性、凝聚力和竞争力,以内和促外强,使其更好地服务于我国经济社会的发展。

中小合伙人;大合伙人;利益保护;中小合伙人派生诉讼制度

公司里有中小股东和大股东之分,并且中小股东的利益可能会因大股东的侵犯而受到损害。合伙企业中同样也存在合伙人出资额有高有低、实力有强有弱等现象,又由于合伙企业是人合企业,合伙企业中的每个人主观意志都不可能完全一致,同时他们又都在追求自我利益的最大化,因此,比较国 (境)外无限公司和我国《公司法》里的相关概念,笔者将合伙人分为中小合伙人与大合伙人。那么在合伙企业中,大合伙人会不会利用自身存在的优势,对中小合伙人的利益造成侵害呢?本文试从中小合伙人利益受大合伙人侵害的可能性存在来进行分析,进而借鉴国内外相关法律对中小股东利益保护的制度措施,对中小合伙人利益的保护提出一些相关对策,以期抛砖引玉。

一、中小合伙人利益受损情况的可能性分析

所谓中小合伙人是指合伙企业内部出资额较少、实力相对较弱的一方合伙人,是相对于实力强大的大合伙人而言的,有些类似于公司中的中小股东。虽然法律明确规定各合伙人对于合伙事务具有同等的权利,但是在实际的合伙事务执行中,由于中小合伙人出资额较少,实力较弱,在重大事项决定面前话语权分量相对不足,特别是现行《合伙企业法》承认了公司作为合伙人的法律地位,这样在自然人与公司组成的合伙企业中,公司资金充足、实力雄厚的优势更是自然人所难以比拟的。因此,中小合伙人也难免会像公司中的中小股东一样,面临着利益可能受损的情况,笔者着重从以下几个方面对这个问题进行逐一分析:

(一)合伙协议订立阶段中小合伙人利益可能受损

合伙企业的成立以合伙协议的达成一致为前提条件。合伙协议既是全体合伙人共同利益的体现,又是合伙人之间不同利益博弈调和的产物。合伙人之间的利益分配格局或者说中小合伙人利益受损的状况在合伙协议签订阶段就已经形成。依据《合伙企业法》的相关规定,合伙协议中必须载明利润分配、风险亏损承担以及违约责任担负等事项,而该类事项直接关系到各合伙人的切实利益。大合伙人由于出资额多,在协议签订过程中,自然拥有比中小合伙人更大的优势,而这种优势又往往带给他们更多的发言权。中小合伙人由于出资额有限,同时又想借助大合伙人搭建的阶梯,借水行舟,参与到合伙事务中谋求属于自己的利益,最终只能妥协听从大合伙人的决定和安排。

(二)合伙企业存续期间的利益受损

1.在合伙事务执行过程中中小合伙人利益可能受损 由于每个合伙人的意志和想法不一,因此他们在合伙事务执行过程中所遇到的一些问题很难形成统一的决策,此时一般需要合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。而在对合伙事务执行代表的选举中,相对于中小合伙人而言,大合伙人拥有绝对的发言权,其推荐出的代表也往往代表他们一方的利益。在合伙事务的执行过程中,该代表可能向其他合伙人隐瞒合伙事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况,朝着仅对大合伙人一方利益有利的方向去执行,如在公司作为普通合伙人参与到有限合伙企业的情况下,当合伙人之间发生争议时,公司向合伙企业委托的代理人往往会优先考虑公司的利益;在对合伙事务执行人的监督中,中小合伙人虽然有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料,但大合伙人却可以通过各种途径和形式,想方设法使中小合伙人信服[1]。因此在合伙事务的执行过程当中,中小合伙人的利益也可能受到侵害。

2.在合伙事务重大变动上中小合伙人利益可能受损 在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利等重大事项变动中,除合伙协议另有约定之外,须经全体合伙人一致同意[2]。而在实际的合伙事务执行过程中,大合伙人可能存在擅自处分合伙企业的财产、在其他合伙人不知情的情况下以合伙企业的名义为他人提供担保和与恶意第三人串通损害中小合伙人的利益等情形,抑或是为了自身的利益,自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务或私自同本合伙企业进行交易,导致中小合伙人的利益受损。

3.在利润分配和风险承担上中小合伙人利益可能受损 合伙企业的利润分配以及亏损分担模式完全取决于合伙协议的约定,是一种非均等的分担,而均等的分担模式只是在无法选择其他模式的情形下才可以适用。合伙企业发展到一定阶段,有了一定的剩余资金之后,各合伙人往往会一改合伙初期的志同道合和齐心协力干事业的想法,在利益的如何分配上争破头,此时,大合伙人往往也会利用自身的优势,将更多的利益往自己手中捞,把大量的风险往别人身上推。在没有合伙协议的情况下,他们可能不注重协商,自己拍板,即使在有合伙协议约定的情况下,他们也可能视合伙协议不存在,一意孤行地进行利润分配和风险分担,进而做出侵害中小合伙人利益的行为。

(三)特殊形式合伙企业中的利益受损

1.自然人与公司组成的合伙企业 合伙人之间是相互信赖、相互监督的关系。在由自然人与公司组成的合伙企业中,公司往往以其重大决策事项具有内部保密性,只有内部股东、董事和经理等才有权知悉为理由,拒绝其他合伙人的干预,因此作为自然人的其他合伙人很难得到可靠的消息,难以有效监督公司合伙人,再加上公司作为合伙人具有自然人难以比拟的诸多优势,中小合伙人又担心公司作为自己的“命脉”一旦撤出合伙企业而导致企业解散,这样反而会断了自己的财路。因此,在由公司出资的合伙企业中,其他自然人作为普通合伙人不仅将为公司作为合伙人的行为承担巨大风险,还有可能因公司合伙人操控合伙企业攫取自身利益而蒙受重大损失。

2.有限合伙企业 在有限合伙企业中,执行合伙事务的普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,其责任明显重于有限合伙人。并且如果没有特殊约定的话,有限合伙人还可以同本有限合伙企业进行交易,可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务[3]。虽然有限合伙企业中普通合伙人与有限合伙人具有利益一致性,但也有一定的差异性。有限合伙人一方与普通合伙人一方在遇到重大利益冲突时也容易产生纠纷,这时作为责任担负较轻、人数众多的有限合伙人一方,就可能发挥出自身的强大优势,联合起来以各种形式对普通合伙人施加压力,甚至直接损害普通合伙人的利益。

二、我国《合伙企业法》对中小合伙人利益保护的现状分析

我国《合伙企业法》在总则中规定了各合伙人地位平等,如:订立合伙协议、设立合伙企业,应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。在分则中,也有部分条款对可能损害中小合伙人利益的行为进行了一定的规制,如合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任;等等[4]。这些涉及到法律责任的限制性条款,无疑在一定程度上对中小合伙人的利益起了保护作用,对大合伙人的侵权行为也起到了一定的限制甚至是威慑作用。但是这些条款并没有直接体现出对作为合伙企业中弱势群体的中小合伙人利益的特殊保护,即使起到了一定的保护作用,也是零星的,不具有系统性和专门性。

法律层面上的利益平衡原理认为,要“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。在合伙企业中,要减少各利益主体之间的冲突,实现利益平衡,进而激发出最大的创业积极性,提升企业的整体实力,当务之急是要改变中小合伙人在合伙企业中利益受损风险较大和法律保护力度小的现状,来进一步完善中小合伙人利益保护机制。

三、完善中小合伙人利益保护机制的法律对策

由于合伙企业与无限公司 (完全人合型公司)和有限责任公司 (资合兼人合型公司)具有人合性的共同属性,笔者认为,要更有针对性、更有效地保护合伙企业里中小合伙人的利益,可以借鉴、吸收国 (境)外关于无限公司和我国《公司法》中关于中小股东权益保护的一些制度措施,具体内容如下:

(一)建立硬性的企业财产转让制度和适用率相对较高的除名制度

在人合型公司无限公司中,法律为保护其他股东和公司债权人的利益,对股权转让的限制非常严格,例如,我国台湾地区“公司法”第 55条规定:无限公司股东非经其他股东全体之同意,不得以自己的出资之全部或一部,转让他人[5]。目前,我国《合伙企业法》中有关财产转让的规定,相比较国 (境)外相关制度,明显显得不够硬性,即允许合伙协议以约定方式排除全体同意制度的适用。合伙企业作为人合型企业,其存在和发展依赖于全体合伙人共同的意愿,依赖于各合伙人良好的个人信用,因此笔者认为,只有实行无排除条款的企业财产转让制度,使其他全体合伙人一致同意成为一切财产转让行为实现的必要条件,才能有效限制大合伙人利用其自身优势、强行实施不合理的财产转让制度从而随意侵犯中小合伙人权益的行为。

除名在合伙中是对相关责任人所实施的一种惩罚方式,是对其他合伙人利益的一种保护和救济措施。根据现行法律规定,合伙人的除名须经其他合伙人一致同意。笔者认为,该规定的适用条件过于严格,因此建议合伙中所规定的除名只需经 2/3以上合伙人同意即可。降低除名的适用门槛,就可以限制与拟被除名的大合伙人有利害关系的其他合伙人因对除名实行否决而影响到合伙中除名决议的达成,进而实现一旦大合伙人有法律规定的除名情形出现,利益受损一方可以在第一时间形成一致决议,利用除名制度保护自身的合法权益。

(二)引入中小合伙人派生诉讼制度

在我国,《公司法》运用股东派生诉讼制度为中小股东提供了相应的法律保护机制,笔者认为《合伙企业法》也可以考虑引入这一制度。股东派生诉讼制度是指当公司的正当权益遭受他人侵害,特别是受到有控股权的股东或实际控制人、董事和其他管理人员的侵害时,如果公司怠于采取行动或提起诉讼,符合法定条件的股东可以以自己的名义,为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度[6]。实行股东派生诉讼制度,可以使公司利益少受损失,进而保护了中小股东的利益。而在合伙企业中,则可以考虑引入中小合伙人派生诉讼制度,即如果合伙企业的利益遭受大合伙人的侵害或是合伙事务经营管理人员的侵害,合伙企业怠于采取行动或提起诉讼,中小合伙人可以以自己的名义向该侵害人提起诉讼[7]。中小合伙人派生诉讼制度的原告为任一公司合伙人,只要其还处在合伙协议的约束之下。被告为合伙企业的大合伙人、经营管理人员以及给合伙企业造成损害的第三人。关于对中小合伙人派生诉讼制度的限制,一般情况下,产生纠纷时中小合伙人应当首先等待合伙企业的处理,如果其怠于处理,方才可以提起诉讼,但在特殊情况下,可以直接提起诉讼:1.因等待一定期限将给企业造成不可弥补的损失;2.合伙人过半数均为加害人;3.合伙人在所诉过错行为人的控制之下;4.其他合伙人否认所诉过错行为的发生;5.其他合伙人正在放任过错行为并且其自己也已经开始实施[8]。

(三)在有限合伙企业中实行累积投票制度

《公司法》中的股东累积投票制度是指股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权,股东既可用所有的投票权集中投票选举一人,也可分散投票选举数人,按得票多少依次决定董事人选的表决权制度[9]。这样做的目的就在于防止大股东利用表决权优势操纵董事的选举,矫正“一股一票”表决制度存在的弊端[10]。但是,目前累积投票制度的适用范围过窄,根据新《公司法》的规定,累积投票制度仅适用于股份有限公司。鉴于该制度对于保护企业或公司中弱势一方的权益具有积极作用,且合伙企业与有限责任公司一样具有规模较小,封闭性较强,中小合伙人 (中小股东)之间联合的可能性较大,具备实行累积投票制度的运作基础等相似性,因此笔者赞成部分学者提出的放宽累积投票制度适用范围的提法,并建议将其引入到有限合伙企业中来。在有限合伙企业中,有限合伙人不执行合伙事务,相对于普通合伙人而言毫无疑问处于弱势。在推选合伙事务经营管理人员和合伙事务执行代表时,可以使用累积投票制度,即有限合伙人在投票时,可以将票投给候选对象 (包括自己)中的几个人或是一个人。这样,就可以弥补中小合伙人出资额少、实力弱等不足,限制大合伙人的垄断优势。

(四)实行表决权排除制度

《公司法》中的表决权排除制度是指当股东会或股东大会所决议事项与某一股东或某些股东有利害关系时,该股东不得参与该事项的表决,也不得委托其他股东或代理人参与表决,即该股东不得以任何方式行使对该事项的表决权[11]。这一制度在合伙企业中也有很大的适用空间,特别是在实行有限合伙制的合伙企业当中,有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易,也可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。这样在交易双方为某有限合伙人和该合伙人所在的合伙企业时,若要对相关事项进行表决,因该事项与该有限合伙人具有切身利害关系,必定会偏向自己,这样不但对其他有限合伙人不利,对有限合伙企业承担无限责任的普通合伙人更是不利。因此,排除合伙人在与自己有利害关系事项上的表决权,对其他合伙人和合伙企业都有积极的意义。

(五)保障合伙人的知情权、质询权、监督权和求偿权

虽然法律已经确认了合伙人的知情权、质询权、监督权和求偿权,但是在保障权利实现和权利救济上还需作出进一步的规定[12]。在权利实现和内部监督中,如规定选举出的合伙事务执行代表中应当至少有一人为中小合伙人或中小合伙人推举的代表;执行事务的合伙人的收益要与执行事务的成效挂钩;合伙企业的会计账簿和经济往来明细应当在内部公示,中小合伙人有疑问可以随时提出质询;等等。在权利受损的维护上可以规定:如果某一合伙人因侵犯其他合伙人的知情权、质询权和监督权而使合伙企业遭受损失,则其他利益受损的合伙人享有免责权,并且其他任一合伙人均可要求其赔偿因该行为而使自己遭受的损失[13]。

(六)建立合伙人违反诚信义务的民事责任追究机制

诚信义务是指合伙人不得违反国家法律、行政法规和合伙协议,不得以各种形式损害合伙企业和其他合伙人的利益,不得滥用作为经营管理人员的职位侵害其他合伙人的利益,包括注意义务和忠实义务[14]。注意义务是指以企业利益最大化为根本出发点,以谨慎和负责的态度来对待合伙事务、作出重大决策;忠实义务是禁止利用合伙企业从事谋取私利以及损害其他合伙人利益的行为。如果合伙人没有依法履行上述诚信义务,其他合伙人可以通过民事责任追究机制,依法追究其法律责任,并强制其赔偿损失。这样就可以对企图损害其他合伙人利益的行为进行一定的威慑,并且考虑到损害后果的严重性,潜在的作案人也可能会因此打消从事违法活动的念头。

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[责任编辑:王 怡 ]

Abstract:Partners inPartnership Enterprise Laware classified into large and small-medium partners.This article discusses and analyzes the fact that the interests of small-medium partners might be more possibly damaged compared with those of large partners in certain conditions.Then,by referring to regulations on protecting of s mall-medium shareholders’interests in oversea unl imited company and in China’sCom pany Law,the author proposes some regulations and measures concerning the protection of small-medium partners’interests with the purpose to strengthen the stability,cohesion and competitivenessofpartnership businesses,to promote theirpower by internal harmony and to enable them to play a better role in economic and social development of China.

Key words:small-medium partner;large partner;interest protection;s mall-medium partner derivative litigation system

Research on ProtectingMechanism for Small-medium Partner’s I nterests

CA I Ke,YANG Yun-xia

(School of Humanities,Economics and Law,Northwestern Polytechnic University,Xi’an 710072,China)

DF 411.91

A

1004-1710(2011)02-0043-04

2010-10-25

蔡柯 (1985-),女,河南南阳人,西北工业大学人文与经法学院 2009级硕士研究生,研究方向为经济法学。