陈 骁

(中国人民大学法学院，北京 100872)

关联企业信贷风险的法律控制研究

陈 骁

(中国人民大学法学院，北京 100872)

关联企业通过各种渠道逃避银行债务的现象日益严重，对银行的信贷资金安全构成了威胁，其所导致的风险可归纳为授信决策风险、信用虚增风险以及信用转移风险。关联企业的出现给传统法律带来了挑战，使我国《公司法》和《破产法》中三项保护债权人的机制无法有效地发挥作用，为银行债权人的保护带来诸多的新问题。针对关联企业所产生的信贷风险，应当采取加强立法保护及完善贷款合同的方式予以控制。

信贷风险;关联企业;关联交易

一、关联企业的认定及法律特征

准确界定关联企业客户的边界，是商业银行面临的首要问题，也是关联企业风险防范成功与否的前提。我国新《公司法》和《商业银行法》没有对关联企业进行明确规定。我国现行的《税收征收管理法实施细则》对关联企业进行了较为明确的界定:“关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(1)在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(2)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(3)在利益上具有相关联的其他关系。”①参见《税收征收管理法实施细则》第51条。在我国《企业会计准则》中，以列举的形式对关联企业中的关联方进行了界定:在企业的财务和经营决策中如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。其中控制指有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。重大影响是指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力，但并不决定这些决策。关联方的形式主要有母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间;合营企业;联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员，受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业②参见《企业会计准则第36号——关联方披露》(2006)第3条。。

关联企业具有以下几点法律特征:(1)其形成是出于特定的经济目的，其中包括加强竞争、降低成本、垄断市场等;(2)企业之间存在着从属关系或者共同从属关系，如母公司与子公司之间存在着从属关系，一公司旗下的两个子公司之间存在着共同从属关系;(3)是指多个具有独立法律人格的企业，如一方为另外一方的分公司，其实际上为一个企业而非多个企业，因此不构成关联企业;(4)关联企业之间的纽带除了股权上的控制与参与，还包括契约和身份上的连接。从上述分析中，笔者认为，关联企业是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业③企业集团是与关联企业近似的概念。关联企业并不能完全等同于企业集团，企业集团是关联企业的一种特殊表现形式。当公司之间的关联关系仅表现为个别的单纯的股权控制或契约控制时，不一定形成企业集团，仅用关联企业的概念就能表述它们之间的关系。而当企业之间的关联关系表现出多层次，存在依股权或契约为基础的统一管理和控制时，这些关联企业的结合体则可称之为企业集团。虽然不能说所有的关联企业都必然构成企业集团，但可以说，所有的企业集团都必然是由关联企业组成的。在某种程度而言，关联企业和企业集团具有质的同一性，两者之间仅存在着关联关系在数量上的区别。在实践中，银行业界习惯将具有较大规模的关联企业称之为企业集团。。

二、关联企业的信贷风险及其成因

(一)关联企业信贷风险的特殊表现形式

笔者认为，关联企业导致的特殊的信用风险可归纳为授信决策风险、信用虚增风险以及信用转移风险。以下将对这三种风险进行简要分析。

1．授信决策风险 授信决策风险是指关联企业通过关联交易优化企业的财务指标，误导商业银行在授信环节作出错误的决策。巧妙地应用关联交易，效益平平的公司的盈利能力可被操纵放大，银行在信息不对称情况下作出的对企业还贷能力的评价难免会出现重大的偏差。第一步是通过关联交易来取得盈利，利用资产转让、关联购销等方式，在短期内迅速提升申贷企业的利润水平。关联企业也可通过重组的方式把债务包袱甩给其他企业，优化申贷企业的资产能力。第二步是控制信息披露。关联企业能够套取银行信贷资金的前提是银行对关联关系和关联交易不知情，因此关联企业往往采取不披露交易信息或隐瞒真实交易的方式来实现这一目的。在国内外金融界，许多大银行遭受着关联企业所导致的授信决策损失。在众所周知的安然财务丑闻案件中，摩根大通向安然授予巨额信用额度，而在安然破产前的几周内，还允许它提取了部分额度。可见，通过一系列关联交易的安排，使得银行对企业的评估失去客观基础，建立在被粉饰的财务信息上的偿债能力评价有名无实，而据此所作出的授信决策无疑潜藏着巨大的风险。

2．信用虚增风险 信用虚增风险是关联企业利用其组织结构的复杂性，通过关联企业间互保的形式，获得的信用大大超出其实际的融资能力，从而给银行造成损失。担保作为商业银行的风险缓释措施，其初衷是为了提升信贷资金的安全程度，但是关联企业之间的互保行为不仅未有效地降低风险，反而增加了银行的风险。关联企业间的交叉担保使担保的目的落空，许多担保贷款在事实上成为信用贷款，债权的担保名存实亡［1］。

在现实生活中，关联企业信用需求量大，一般没有足够的固定资产用于抵押，甚至有的关联企业是空壳公司，没有独立的资产，无固定资产可抵押［2］。因此在银行提出担保要求时，关联企业会主动与银行商量采用保证的方式。目前关联企业互相保证的形式较多，主要有母公司为子公司提供担保、归属于同一母公司的子公司间的互相担保、关联企业间的循环担保等。通过这些形形色色、关系复杂的关联担保，使得申贷企业的融资能力迅速膨胀。在保证担保情况下，由于关联企业间的经营具有很大的传导性，整个债务链较为脆弱，如果一家企业发生危机，可能会产生“多米诺骨牌效应”，使为其担保的企业陷入困境，保证人的担保能力将大打折扣。导致上述问题的主要原因在于，具有多个法律主体资格的关联企业在实质上可能仅为一家公司，这种内部的互相担保无法提高关联企业的偿债能力，银行的债权也因此未能增加保障。

3．信用转移风险 信用转移风险主要是指在贷款发放后，关联企业通过贷款人与用款人的分离、资产转移等方式，增加银行对信贷资金监控和回收的风险。当前，关联企业往往采取集权型的财务管理模式，由总部统一安排整个企业集团的资金使用。在统一管理下，某企业的信贷资金很有可能会被另一关联企业使用，向银行返还贷款的资金可能不是来源于最初向银行贷款的企业。借款人与用款人相分离的局面会引发风险，使得银行无法正常地对借款人的用款情况进行跟踪和监督，也无法采取进一步救济措施。实际用款人在法律上无直接偿还责任，一旦发生经营问题，受贷款合同约束的借款人可以通过破产方式实现逃避债务的目的。在贷款发放后，关联企业之间的资产转移同样也会导致信用风险的转移。例如，有些公司以明显高于市场价值的价格将核心技术、商标或是其他资产出售给其他关联公司，或是抵偿债务，虚增账面价值。又如，母公司将申贷企业的核心资产抽出，借款企业可能被沦为空壳，无力偿还银行贷款。然而不论采取何种方式及手段，其结果都是改变了申贷企业的偿债能力，并最终将此风险转嫁给银行。

(二)关联企业信贷风险的主要成因

关联企业客户信贷风险的成因较为复杂，主要根源在于银行信贷管理体制与关联企业运作模式不相适应。笔者在下文分别从关联企业、交易信息、银行管理这三个层面对关联企业客户信贷风险产生的原因进行分析。

1．关联交易方式滋生风险 在经济生活中，关联交易如同一把双刃剑。公平的关联交易是指基于正常经营需要而发生的，按照公允的交易价格和条件所进行的商品或服务等交易活动。关联交易是市场经济中的正常现象，法律及监管机关不应也无法禁止。然而当关联各方违背了公平原则和诚实信用原则，利用关联交易对股东和其他相关利益人造成损害时，就应认定此种行为是非公平的关联交易［3］。非公平的关联交易体现如下:(1)人格混同。由于关联企业之间在人、财、物，产、供、销等方面存在着控制与被控制关系，被控制的企业往往无独立的运营组织，也没有自身独立的经营场所，或者和控制公司是“一个班子，多个牌子”，与控制公司在生产经营上高度混同。(2)抽逃资本。我国《公司法》规定了资本三原则，旨在保证公司的偿债能力。虽法律对此明文规定，但许多关联企业在验资成功后，母公司便通过各种方式抽逃子公司的注册资金，下属企业的偿还能力大幅减弱，威胁债权安全。(3)虚假交易。在“蓝田”案、美国的安然案件中，关联企业无一不是通过虚假的交易欺骗债权人和投资者。甚至一些公司直接与关联企业虚构债务关系，隐蔽地将财产转移到他人名下，恶意破坏偿债能力。(4)编造利润。关联交易与正常交易的显著区别在于交易价格的非市场性和非理性，从而使关联企业间可以通过明显不公允的价格进行交易，调节企业的盈利能力，以达到粉饰财务报表，蒙蔽贷款银行的目的。在普通的商品、服务购销链条之中，一公司以较低价格从其他关联企业购入原料或是劳务，又以较高的价格向其他关联企业出售商品或是提供劳务，因此财务报表中无法反映其真实的生产经营。

非公平的关联交易行为实质上是规避法律的行为，是导致关联企业信贷风险的主要原因。因此，如何规范关联企业之间的交易，提升关联交易的透明度，有效避免不公平的关联交易成为现阶段我国法律面临的重大课题，也是保护银行债权人权益的重大问题。

2．信息不对称潜藏风险 商业银行的信贷决策需要大量的信息支持，包括企业的组织架构、股权结构、资产规模及构成、经营管理能力、信用状况等信息，法律赋予银行知情权及课予申贷企业如实陈述的义务。然而在现实生活中，商业银行很难获得关联企业完整及真实的资料。银企间信息不对称的原因包括:(1)银行作为债权方，并不参与信贷项目的实际运作，对投资项目的收益、风险以及信贷资金的偿还等情况只能通过企业提供的财务报表或者其他渠道间接了解，明显处于信息劣势［4］。(2)关联企业经常与金融机构打交道，对银行的信贷制度及流程较为了解，甚至有的财务负责人曾就职于银行，知晓如何使申请更容易被银行接受，因此商业银行所掌握的资料往往经过刻意的加工，真实性大打折扣。(3)关联企业数量众多，其关联公司、子公司、孙公司甚至从孙公司多则数十个以上，涉及行业多、地域范围广，股权关系隐蔽且复杂，银行获取信息难度较大。(4)部分银行间出于竞争和自身利益等原因，相互封锁信息，在同一区域的不同银行和不同区域的银行之间缺乏有效的信息共享，使银行无法全面地掌握关联企业的授、用信情况［5］。由于商业银行在信息获取上处于较为不利的地位，既容易造成对关联企业的重复授信，致使授信超出其理论空间，又使得贷后管理无法有效落实，对可能危及信贷资金安全的风险难以做出及时有效的反应，增大了银行的风险。

3．管理不善引发风险 关联企业所引发的风险与银行在风险管理上的缺陷不无关系。这是导致信贷风险的内部原因，也是关联企业巨大信贷风险产生的直接原因。

在实践中，商业银行缺乏对关联客户进行有效的鉴别。一方面，市场经济条件下投资主体多元化，企业之间的关系错综复杂。在贷款审查阶段，银行已经很难掌握客户的整体情况，随着时间的推移，信息不对称程度加剧，对客户的整体了解变得愈加困难。此外，个别企业在股权上关联程度并不高，甚至不存在股权关系，但是通过高级管理人员或其亲属控股，或是通过其他方式控制企业，这增加了识别关联企业的难度。另一方面，就银行自身而言，由于关联企业客户的鉴别工作繁琐复杂、工作量大等因素，加之缺乏足够的技术措施，所以放松了关联客户识别工作的要求。

在现阶段，商业银行的信息系统和银行之间的信息共享机制仍然有待完善。各主要商业银行的运营系统实现了从单笔交易管理向单一客户管理的转变，但对集团性关联客户的信息收集、整理和反馈系统还不健全［6］。同时，工商登记系统、税务系统、人民银行企业征信系统仍存在着运营不稳定，录入不及时的问题，并且这些系统和商业银行的信贷系统之间还未建立信息共享机制，因此无法形成合力，加强对关联企业客户的监控。这导致了在授信方面各银行往往只考虑本行对客户的授信，没有充分考虑其他银行已有的授信情况，出现多头授信、过度授信，使借款人的授信获得远远超过其自身偿债能力。

三、关联企业信贷风险控制的现状分析

(一)《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》及其局限性

蓝田案件的爆发让监管当局深刻意识到关联企业信贷风险防范的重要性，针对关联企业信贷风险防范中存在的缺陷和问题，中国银行业监督管理委员会于2003年颁布了《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》(以下简称《指引》)，对集团性关联企业客户的信贷业务进行指导，并于2007年对该《指引》进行了修改和完善。《指引》共32条，主要包括四方面的内容:一是敦促商业银行系统内部建立集团客户风险管理体系。银监会要求各商业银行结合自身的经营管理水平、风险控制能力和信贷信息系统的状况，制定本行的集团性关联客户的风险管理制度，从机制上和流程上保证对关联客户的信息追踪收集、授信额度控制和贷后监督检查。二是信息系统建设与信息共享。《指引》要求商业银行在全系统建立和健全信贷管理信息系统，并建立与之相适应的运行机制，加强对关联企业有关信息的收集和传递。三是对关联交易的防范。《指引》要求商业银行在贷款合同中须载明，集团客户应该及时将规模超过净资产规模10%以上的关联交易情况报告给银行。四是加强风险监测与报告。《指引》要求商业银行应根据集团客户所处行业的特点和经营状况，根据授信总额、用信余额、财务指标等数据，设置授信风险预警线，对集团客户进行风险预警和报告。

然而该《指引》也存在一定的局限性。从行政法的角度，银监会颁布《指引》是一行政指导行为。行政指导是指政府根据公共管理的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过运用具体的建议、劝告、鼓励、指引等方式引导社会公众合作以实现一定行政目的的非强制性活动［7］。在性质上，行政法学者认为行政指导行为是事实行为而非行政法律行为，不直接发生法律效果，并不导致权利义务的取得、丧失和变更。行政指导只有在取得相对人的同意之后才发生作用，因而它不具有直接的法律强制力。行政指导取消了对行政机关全知全能的假设，同时给行政相对方的理性发展提供了自由空间，这样就最大限度地包容了行政相对人的创新力量。但是这种过程的开放性给该《指引》的贯彻和落实带来了法律的障碍。《指引》为各商业银行提供了防范集团关联客户信贷风险的可行措施，但是其功能仅限于对银行的建议而非课予银行义务，这也不构成银行在防范集团性关联客户信贷风险时的最低要求，银行是否执行该《指引》和如何执行该《指引》具有自主选择权。与此同时，《指引》未规定银行遵循《指引》建立各银行关联企业信贷风险防范机制的时间期限，在未能按照《指引》的规定采取相应措施时，缺乏强制性规范，也无相应的法律责任。因此，对银行而言，《指引》仅具有指导意义，而非刚性义务。这种柔性的管理方式容易导致部分银行在落实《指引》的要求时，主观懈怠，在制定本行规章制度上出现滞后，导致《指引》的执行力度不强。

(二)关联企业对传统法律带来的冲击和挑战

公司的债权人不同于公司股东，作为外部人，对公司的日常经营管理一般无权干涉。而贯彻股东有限责任的理念，会使债权人位于相对不利的地位。现代公司法基于利益平衡的思想，对债权人提供了三方面保护:一是资本维持原则的贯彻，其作为保障债务人正常经营的有效手段，是债权实现的一般保证;二是公司基本信息公开化原则，以保证债权人的交易行为能够建立在公司真实可靠的信息基础之上;三是在公司破产清算过程中，当多个债权在债务人有限的财产上发生竞合时，保证债权公平的清偿。但是，对于关联企业的债权人，这三项机制的作用并没有很好的得到实现，关联企业的出现对我国的传统法律提出了挑战:首先，关联企业之间频繁的转投资行为容易导致公司资本不实的假象。其次，关联企业间的控制与被控制关系无疑增加了从属公司债权人的风险，当一公司沦落为另一公司的工具时，其经济上的独立性势必受到影响，债务偿还能力也极有可能降低。前文已分析，关联企业间的控制与被控制关系让资产和利润在企业之间任意流动成为可能，暗箱操作的直接后果便是债权人利益受到损害。再次，关联企业中控制力量的作用和不公平关联交易的存在，破坏了破产清算程序中公平清偿债权原则的适用条件。当某一成员公司破产时，若基于不公平交易而产生的债权也能一并平等参与分配，则其他债权的清偿程度实质上被削减了。

关联企业的出现给债权人保护机制带来了诸多新问题，主要原因在于《公司法》以公司之间相互独立、互不参股为基础设计，涉及关联企业的较少，相比关联企业发展的迅猛势头以及关联交易问题的复杂性，这些规范明显不足。我国规制关联企业的法律规范散见于《公司法》、《证券法》、《税法》、《企业会计准则》等规范之中，较为零散。由于各法律法规的宗旨和目的不同，对公司关联交易规制的侧重点必然也有所不同，仍处于各取所需的状况，各个规范之间也没有相互的关联，缺乏系统性和协调性，难以形成有效的体系。在基础性的法律《公司法》中也没有专门的、系统的规定，新《公司法》虽然第一次正式出现了关联企业债权人保护条文，但仅仅只是将几个条款“镶嵌”在了总则部分，明显不足。相比之下，德国1965年的《股份公司法》第三编对关联企业进行了专门的规定，在总则部分亦有涉及，收到了很好的效果，对关联交易的行为起到了规制作用。该立法模式也为我国台湾地区1997年“公司法”所借鉴［8］。在关联企业迅猛发展的今天，传统的保护债权人的模式已经难以适应现实的需要，因此如何完善法律制度规制关联企业及其行为，是当前一个重要的课题。

四、完善关联企业信贷风险法律控制的建议

(一)加强对债权银行的法律保护

信贷的实践表明，为数众多的关联企业逃避银行债务，是利用了我国在关联企业立法上的漏洞，数量众多的银行不良资产的形成与我国法律在保护关联企业债权人力度上的不足有密切的关系。银行在清收、处理不良资产中面临的制约和束缚也与现行关联企业法律制度中存在的问题相关。对于商业银行债权人的权利保护，需要法律对以下三个典型的问题进行探讨并解决:第一，在关联企业及关联交易存在的情况下，如何保证信贷决策建立在真实、全面的信息基础之上?第二，如果享有控制权的企业的不当行为对关联方产生消极影响并造成实际损失，其是否应直接对银行债权人承担责任?第三，当关联企业破产时，如何分配财产才能最大程度地符合公平原则?笔者将尝试对上述三个问题予以回答。

1．完善信息披露法律制度 信息披露制度是降低交易成本、保障交易安全的一项重要法律制度，信息公开被推崇为医治社会和企业弊病的一剂良药。以法律形式确立信息披露义务，建立通畅的信息传导机制，可以大大减少交易双方获取信息的成本，进而降低双方间信息不对称的程度。银行要主动行使法律法规赋予的对借款企业的知情权，申贷企业也要积极向银行履行信息披露义务。在我国现行的法律框架下，在贷款过程中，关联企业的信息披露主要涉及两方面的内容:一为公司基本信息的披露;二为关联交易内容的披露。

借款企业要披露的公司基本信息是《贷款通则》、《合同法》以及其他法律法规要求借款企业必须披露的信息。《贷款通则》和《合同法》中规定了银行有权要求借款企业提供基础资料，以了解企业的运营状况④分别参见《贷款通则》第22条;《合同法》第202条。。此规定虽然较为原则，但其弹性也为银行行使知情权预留了较大的空间。银行可据此规定，要求借款企业提供信贷决策需了解的所有资料，包括股权结构、产品特色、信用情况、财务状况、对外担保等情况。与此同时，银行也应将这一权利体现在贷款合同中，明确借款企业在信贷关系存续期间的信息提供义务以及违反该义务所承担的责任。一旦借款企业未履行相应的信息披露义务，银行即可按照《贷款通则》的规定以及合同的约定，暂停放款或是要求企业提前归还贷款，从而取得防范风险的主动权。

另一方面是关联交易信息的披露，相关规定主要体现在财政部和证监会所颁布的规章中。证监会颁布的规章涉及首次公开发行股票时关联交易信息的披露⑤参见中国证券业监督管理委员会2006年颁布的《证券发行与承销管理办法》。，上市公司新股发行时关联交易信息的披露⑥参见中国证券业监督管理委员会2001年颁布的《上市公司新股发行管理办法》。，以及上市公司年度报告中关联交易信息披露⑦参见中国证券业监督管理委员会2004年颁布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号:《年度报告的内容与格式》。。尽管在实践中，关联企业的信息披露仍然存在不尽如人意之处，但是上述规定的出台使上市公司的关联交易信息披露有章可循，形成对关联企业的有效制约。同时也产生出一问题:根据我国《证券法》和《会计准则》的有关规定，关联交易的信息披露义务主体只限于上市公司，未上市的股份有限公司和有限责任公司是否有关联交易的披露义务?义务主体范围过窄成为规范关联交易的制度障碍，从我国目前公司间关联交易的状况来看，大量的不公平关联交易发生在非上市企业之间。因此，笔者建议应当适当扩大关联交易的信息披露义务主体范围。在立法上，可在《公司法》中规定相应的关联交易披露制度，要求关联企业中的从属公司编制关联交易报告，说明与其他企业存在的关联关系，披露与控制公司或其他成员公司之间交易的对象、数量、价格，记录因控制公司的指示而从事的行为或是不作为，并说明上述交易是否对公司产生不利的影响。为增强报告的可信度，报告应交外部审计人员予以审计，会计师事务所应当提供独立的审计意见。此外，在立法中面临一个较为实际的问题，即负有编制关联报告的义务主体范围，笔者认为，报告的编制与审计需要花费较大的成本，对于有限责任公司而言，该负担未免过重。因此，建议该义务适用于股份有限公司，至于有限责任公司之间发生的关联交易，可考虑通过在会计报表中增加附注的方式加以披露［9］。

2．完善法人人格否认制度 根据传统公司法理论，公司的最大特征在于公司具有与股东相区别的法律人格(legal personality)以及公司股东仅承担有限责任(limited liability)。法人人格制度在股东与公司之间划了一条分界线，有限责任成为股东承担责任的基本原则。但是随着实践的不断发展，人们逐渐意识到:公司主体理论并非神圣不可动摇，股东有限责任原则也绝非普遍真理。在某些情况下，公司人格独立制度也成为欺诈和舞弊者的护身符［10］。当子公司的人格已被滥用，成为关联交易的工具时，继续坚持法人人格独立的理论则显得过于机械。我国《公司法》规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任⑧参见《公司法》第20条第3款。。此规定引入了法人人格否认制度，是我国公司法制的一大飞跃，是法人制度的有益补充。在运用该条文保护银行的信贷债权时应当考虑以下两个问题:

(1)适当扩大适用范围。关联企业之间的投资关系复杂，关联企业集团内部各个公司之间的关系包括:“姐妹关系”、“母子关系”甚至是“母孙关系”。而我国公司法中法人人格否定的立法描述仅仅考虑到公司股东与法人之间的关系，只对应“母子关系”的双层组织结构，而在现实生活中，关联企业往往由多个层级的企业构成，具有“母孙关系”的关联企业的责任可能被忽略，这也将成为关联企业逃避债务的制度漏洞。因此，建议扩大法人人格否认的适用范围，由公司的股东扩大到公司的实际控制人，这样能够更好的实现法人人格否定制度的立法本意。(2)建立举证责任倒置制度。《公司法》第20条第3款仅仅规定了公司法人人格否认的条件，并未对证明责任作任何表述。因此，法院在适用《公司法》第20条第3款进行相关审查时，仍会根据《民事诉讼法》第64条的规定，由提出公司法人人格否认诉求的银行举证。银行债权人需要有充足的证据证明公司股东具有滥用公司法人独立地位的行为，甚或其主观故意，以及自己的利益遭受严重损害。在以上要件同时满足的情况下才能“揭开公司面纱”，要求股东承担连带责任。但是笔者认为，关联企业之间组织结构关系复杂，所提供的财务报表往往为被粉饰的报表，关联交易行为具有较强的隐蔽性和复杂性，要求银行证明控制公司指示从属公司为“不合营业常规”的经营，又证明这种指示行为与从属公司的损失间有必然的因果关系，难度较大。即使可能，银行也需要为获得这些证据付出高昂的代价。因此，作为对关联企业恶意运用不正当关联交易的惩罚，应该建立举证责任倒置制度。银行仅需要承担初步的举证责任，证明有出资不足或虚假的情况，财产、业务及人事与其他关联企业混同等即可。一旦符合初步举证责任的要求后，进一步的证明责任应当转移至关联企业，如果关联企业无法提出相反的证据证明不存在《公司法》第20条第3款所描述的情况，无法证明其行为是善意、公平的，则有可能导致公司的法人人格被否认。

3．完善关联企业破产法律制度 “从属求偿”、“实质合并”、“揭开公司面纱”，是处理关联企业破产问题的三大法宝［11］。从属求偿原则，被称为“深石原则”，是指在破产清算中，将关联公司(包括母公司、子公司、附属公司等)的债权求偿予以推迟，待其他债权偿付完毕后，再将剩余部分用来清偿关联公司的债务。深石原则由衡平法院根据客观公平的原则予以确立，在Talor V．Standard Gas and Electric Co．一案中得到发展，深石原则第一次构造了从属求偿的公平理论［12］。实质合并原则，也称实体合并原则，是将多个同时破产的关联企业的资产与债务予以合并，并且剔除关联企业间相互的债权债务，将合并后的破产财产依比例分配给该所有债权人，并不追究债务是由哪一家公司所引起。笔者认为，揭开公司面纱原则适用的对象较广，除了可适用于破产领域，在《公司法》、《反不正当竞争法》等领域也同样适用，因其适用领域过广，在日益复杂的关联企业破产问题上难免存在针对性不足的问题。而实质合并原则是针对多家关联企业同时破产的情形，一并破产的要求限缩了该原则的适用范围。对于关联企业的破产，从属求偿原则的引进具有必要性。

在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个新的概念，然而在我国破产立法中，却一直存在有关从属求偿的相关规范⑨如《破产法》第37条第2款、第3款规定:“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿:1．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;2．破产企业所欠税款;3．破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”然而，以上关于从属求偿的法律规范是针对不同性质之间的破产债权，针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。。深石原则不同于法人人格否认，是比“揭开公司面纱”更为温和的救济方法，深石原则和法人人格否定制度有以下的区别:(1)适用法人人格否认法理是为了完全否认子公司的独立法人资格，让母公司(股东)承担连带责任，从这个意义上讲，法院针对母公司向破产子公司提出的求偿要求是绝对拒绝的;而适用从属求偿原则是为了限制关联公司的受偿顺位，解决的是关联公司的求偿顺序的问题，并不构成对关联公司求偿要求的拒绝。(2)作为债权人而言，以从属求偿原则为由，主张母公司劣后受偿，往往是由于无法承担举证责任，缺乏足够理由说服法院完全否认子公司的法人资格，否则，债权人可径行向母公司要求承担直接责任，这样则更可满足债权人的利益;从深石原则到法人人格否认，在对债权人的保护力度而言，是从温和逐渐发展到强硬，救济范围也从特定向广泛发展［11］。它们在适用对象、理论依据、救济程度等方面各有特色，对案件的处理上各有作用，给债权人带来不同层次的保护，不能互相替代。对于关联企业的破产而言，深石原则的引入会使关联企业通过恶意虚构债务的方式危害债权的目的无法实现，从而更好地保护普通债权人的利益，这符合公平正义的价值观，使《破产法》公平分配的理念得到最大程度的实现。

(二)商业银行运用法律手段维护信贷债权

在我国现行关联企业法律制度仍存在诸多粗疏和空白的情况下，银行的信贷业务工作应当立足于现行法律制度，加强对法律制度的研究，积极发挥主观能动性，利用法律手段最大限度地防范和化解关联客户信贷业务中的风险。贷款合同是银行与贷款人之间权利义务的依据，通常为格式合同，由银行单方面拟定。在不违背《合同法》中格式条款的前提下，商业银行可通过在合同中增设预防性条款以对关联企业的行为进行一定的限制，这也是防范关联企业信贷风险的有效手段，在现实中的可操作性强且成本低。

预防性条款可以包括以下条款:(1)信息批露条款。银行对关联客户整体进行信用控制和风险防范的前提在于获得关联方关系、关联交易等详尽信息，因此有必要通过合同的约定强化关联企业的信息披露易义务。在立法缺位的情况下，对于未上市企业的信息披露，银行可以参照《企业会计准则第36号——关联方披露》中的相关规定，将信息批露要求上升为合同义务加以约定，在贷款合同中明确约定借款人应当及时、清晰、全面地向银行批露相关信息，否则应承担相应的违约责任。(2)资产转让限制条款。债权银行可在贷款合同中约定资产转让限制条款，规定借款人的重大资产转让行为须在发生前告知债权银行并经同意，否则不得转让。这一条款的意义在于避免关联企业内部通过设计关联交易来转移资产和利润，从而达到做空借款企业，逃废银行债权的目的。这也是保证借款人持续经营能力的手段。(3)关联交易限制条款。贷款合同中约定:借款人与其关联企业之间发生的对生产经营产生重大影响的关联交易(包括但不限于购销、租赁、借贷、转投资等)，存在损害借款企业偿债能力的，须事先取得银行同意，否则构成违约，银行有权宣布暂停发放贷款或是提前收回存量贷款，并追究借款人的违约责任。(4)合同解除条款。可在贷款合同中约定，借款人若存在下列情形之一，银行有权单方解除信贷关系:提供虚假的关联方及关联交易信息或隐瞒重要经营财务状况的;虚构关联交易关系，套取银行信用的;拒绝接受贷款人对其信贷资金的使用情况和经营活动监督、检查的;通过关联交易，故意逃避银行债务的。

贷款合同增设中预防性条款的重要意义在于，在立法不完善的情况下通过约定的形式为关联企业设定合同上的义务。上述条款是保证银行利益，控制关联企业信贷风险的便利手段，在合同中应当加以运用。在现实中，商业银行应当灵活地组合应用上述预防性条款，增加条款的针对性和与关联企业实际状况的匹配程度，避免出现复杂冗长的贷款合同。

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A Study on the Legal Control over the Credit Risks Caused by Affiliated Enterprises

CHEN Xiao

(Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

Affiliated enterprises are increasingly evading bank loans payment through various channels and threatening the security of bank loans．The credit risks caused by affiliated enterprises can be classified into three kinds:risk of accrediting decision，risk of credit inflation and risk of credit transfer．Affiliated enterprises challenge traditional legal system，which results in the ineffectiveness of the three creditor-protectingmechanisms of Company Law and Bankruptcy Law and brings aboutmany new problems in the protection of bank creditors．To control the relevant credit risks，legislative protection should be strengthened and loan contract be perfected．

credit risk;affiliated enterprise;affiliated transaction

D 922．291．91

A

1004－1710(2011)06－0046－08

2010－05－05

陈骁(1985－)，男，海南海口人，中国人民大学法学院2010级博士研究生，研究方向为经济法。

［责任编辑:王 怡］