张姗姗,刘 彤

(东北师范大学政法学院,吉林长春130117)

中国古代对“两不和同”的法律规制：以买卖契约为例

张姗姗,刘 彤

(东北师范大学政法学院,吉林长春130117)

中国古代契约实践对当事人“和同”意志的强调由来已久。法律对“两不和同”行为也进行了严格规制,禁止买卖契约中的“较固取”、“更出开闭”与“参市”等行为,这体现了对契约当事人自由意愿的尊重,并在很大程度上保障了契约自由。

两不和同;法律规制;契约自由

一、“和同”一词的使用范围及内涵

(一)“和同”一词在政治领域和音乐领域的使用

“和同”一词被广泛用于政治领域,有的出自皇帝之口,如金哀宗完颜守绪对完颜赛不说：“丞相当与平章和同”①“平章”作为动词使用,含义为商量处理,重在发表意见、与人共商。“平章”也被用作名词,唐代以尚书、中书、门下三省长官为宰相,因官高权重,不常设置,选任其他官员加同中书门下平章事之名,简称“同平章事”、“同参国事”。唐睿宗时又有平章军国重事之称。宋因之;元代中书省“平章”为宰相副职;明初亦然。此处“平章”用作名词。参见霍存福.契约本性与古代中国的契约自由、平等(续)——中国古代契约语言与社会史的考察[J].甘肃社会科学,2010(3)：101.,当时因为白撒要攻卫州,但是完颜赛不已经将马军北上,白撒率兵追赶,对赛不说：“有旨,命我将马军。”赛不谓上曰：“北行议已决,不可中变。”此时,金哀宗信任白撒,故当赛不与白撒意见不同时,要求他应当与白撒“和同”[1]2490。有的出自大臣之口,如明嘉靖年间的一个大臣杨名上疏弹劾当时的大臣：“吏部诸曹之首,尚书百官之表,而汪鋐小人之尤也。武定侯郭勋奸回险谲,太常卿陈道瀛、金赟仁粗鄙酣淫。”其中的一位被弹劾者汪鋐为自己辩解,上疏云：“名乃杨廷和乡人。顷张孚敬去位,廷和党辄思报复,故攻及臣。臣为上简用,诚欲一振举朝廷之法,而议者辄病臣操切。且内阁大臣率务和同,植党固位,故名敢欺肆至此。”[2]他认为“内阁大臣率务和同”,形成了党争,所以他才被杨名弹劾。因此,我们可以看到,当“和同”一词在政治领域使用时,指的是政见一致。

此外,该词也被用于音乐领域,比如建隆乾德朝会乐章二十八首,有皇帝举酒所奏的乐,第四盏《嘉禾》曰：“嘉彼合颖,致贡升平。异标南亩,瑞应西成。德至于地,皇祗效灵。和同之象,焕发祥经。”[3]3246“和同之象”所描述的是天地和谐、天人和谐以及人与人和谐的情形,是人们所追求和歌颂的美好场景。

(二)“和同”在经济领域的使用

唐、宋律明确规定：

诸卖买不和,而较固取者;(较,谓专略其利。固,谓障固其市。)及更出开闭,共限一价;(谓卖物以贱为贵,买物以贵为贱。)

[疏]议曰：卖物及买物人,两不和同,“而较固取者”,谓强执其市,不许外人买,故注云“较,谓专略其利。固,谓障固其市”;“及更出开闭”,谓贩鬻之徒,共为奸计,自卖物者以贱为贵,买人物者以贵为贱,更出开闭之言,其物共限一价,望使前人迷谬,以将入己。

若参市,(谓人有所卖买,在傍高下其价,以相惑乱。)而规自入者：杖八十。已得赃重者,计利,准盗论。……[4]243[5]484-485

“和”指双方自愿,“同”指双方意思表示一致。与“和同”相对的就是“强”,所谓“不和,谓之强”[6]。可见,民事意义上所使用的“和同”应是指双方意思表示一致,而意思表示一致是意思自由的结果。

在经济生活领域,对违反当事人“和同”的行为进行处罚的先例在唐、宋之前就已存在。如从云梦出土的秦简中可以看到,秦律中已有了“强质”的罪名,秦简《法律答问》记载：“百姓有责(债),勿敢擅强质,擅强质及和受质者,皆赀二甲。”[7]意思就是百姓之间所存在的债务,不能擅自进行强行质押。《史记·萧相国世家》载,“汉十二年秋,黥布反,上自将击之,数使使问相国何为。”此时,有门客对萧何说：“君灭族不久矣。夫君位为相国,功第一,可复加哉?然君初入关中,得百姓心,十余年矣,皆附君,常复孳孳得民和。上所为数问君者,畏君倾动关中。今君胡不多买田地,贱贳贷以自汙?上心乃安。”于是萧何为避免汉高祖刘邦的猜忌,听取门客意见,强买民田,刘邦听了使者回报非常高兴。后来,不仅萧何得到了善终,而且其“后嗣以罪失侯者四世,绝,天子辄复求何后,封续酂侯,功臣莫得比焉。”[8]汉律又有“恐猲”罪名,《汉书·王子侯表》载,西汉武帝元狩三年(公元前120年)平城侯刘礼“坐恐猲取鸡,以令买偿,免”。据颜师古注：“恐猲取人鸡,依令买鸡以偿,坐此免。”

唐、宋之后,历朝对违反“和同”行为的规制并没有放松。如《续文献通考》的《市籴考》记载了明世宗嘉靖二年(1523年)所定的市易诸法：“凡买卖诸物两不和同,而把持行市专取其利及贩鬻之徒,通同牙行共为奸计,卖物以贱为贵,买物以贵为贱者,杖。若见人有所买卖,在旁高下比价,以相惑乱而取利者,笞。”[9]清律“把持行市”条规定：“凡买卖诸物,两不和同,而把持行市,专取其利,及贩鬻之徒,通同牙行共为奸计,卖(己之)物以贱为贵,买(人之)物以贵为贱者,杖八十。若见人有所买卖在旁,(混以己物。)高下比价,以相惑乱而取利者,(虽情非把持,)笞四十。若已得利,物计赃,重(于杖八十、笞四十。)者,准窃盗论,免刺。(赃轻者,仍以本罪科之。)”[10]269可见,明、清律与唐、宋律对以上三种“两不和同”的行为都予以禁止,只是在具体的处罚方面有所区别。这一方面体现了法律的传承性,反映了历朝统治者对违反“和同”行为的共同态度;另一方面也体现了当事人“和同”在正常交易关系中的重要地位。

二、法律对买卖中“两不和同”行为的规制

(一)禁止“较固取”

前述律文规定：“较,谓专略其利。固,谓障固其市。”疏文对“较固取者”的解释是“强执其市,不许外人买”,即在买卖双方没有达成合意的情况下,买方霸占市场强行交易,不允许外人来买,进而独享利益。

唐、宋除了对一般人的“较固取”行为予以禁止外,对监临官与所部百姓的买卖行为还做出特别规定。唐律规定：

若卖买有剩利者,计利,以乞取监临财物论。强市者,笞五十;有剩利者,计利,准枉法论。

[疏]议曰：官人于所部卖物或买物,计时估有剩利者,计利,以乞取监临财物论。“强市者笞五十”,谓以威若力强买物,虽当价,犹笞五十;有剩利者,计利,准枉法论[4]244。

由此可知,法律并不禁止监临官与所部内百姓的正常买卖行为,只禁止两种行为：一是监临官不按照市场价格非法牟利,二是监临官违背所部百姓的意志强行交易。由于“宋货财之制,多因于唐”[3]4347,因此,我们在宋朝法律中也能看到与唐律相同的规定[5]202-203。

古代法律明确禁止违背当事人意愿(自由意志)的交易行为,在客观上保障了当事人享有是否缔约的自由以及与谁缔约的自由,而这两项自由正是促使一个契约关系正常开始的基础。

《旧唐书》记载了一则大臣向皇帝进言的事例,由于贞元十四年春夏旱,谷贵,流亡人数非常多。因此,京兆尹韩皋因为政事不理被罢官。皇上召吴凑,当面授其京兆尹一职。“凑孜孜为理,以勤俭为务,人乐其政。时宫中选内官买物于市,倚势强买,物不充价,人畏而避之,呼为‘宫市’。掌赋者多与中贵人交结假借,不言其弊。凑为京尹,便殿从容论之,曰：‘物议以中人买物于市,稍不便于人,此事甚细,虚掇流议。凡宫中所须,责臣可办,不必更差中使。若以臣府县外吏,不合预闻宫中所须,则乞选内官年高谨重者,充宫市令,庶息人间论议。’”[11]史载,唐德宗听从了他的大多数建议。吴凑注意到了当时内官倚仗权势强买民物的现象,人们畏而避之。当然,他之所以关注此事是因为由于内官强买民物,“此事甚细,虚掇流议”,为了平息人们的议论才予以特别关注的。但假如不考虑其动机如何,他毕竟注意到了“较固取”对正常交易环境的破坏,他的建议在客观上有助于确保人们买卖自由。

各朝对强买行为的规制都比较重视,除了上文中所列举的与唐朝大体一致的一般性规定外,还有一些专门规定,如明清两朝都禁止强邀截客商和客货的行为,明朝规定,“捏称皇店,在于京城内外等处,邀截客商,掯勒财物者,俱拿送法司问罪。就于害人处所,枷号三个月,发极边卫分,永远充军。”[12]388捏称皇店使得客商受到蒙蔽,失去选择其他店的机会,进而被掯勒财物。清朝对于强邀截客货的规定是：“各处客商辐辏去处,若牙行及无籍之徒,用强邀截客货者,不论有无诓赊货物,问罪俱枷号一个月。如有诓赊货物,仍追比完足发落。若追比年久,无从赔还,累死客商者,发附近充军。”[10]270即对强邀截客货的行为,不论是否诓赊货物,都要枷号一个月,如有诓赊,处罚加重。清朝对汉、番交界之处的交易还做出了特别规定：“每月定场期三次,并令公平交易。该管衙门选差兵役稽查,如有强买强卖,乃短少价值者,照把持行市律治罪,仍追原价。兵役借端勒掯者,照衙门人役恐吓索诈例,计赃治罪。如有私入夷穴交易者,照私与外国人交通买卖例,分别治罪。不严行约束之地方官,及该管上司,兵交部议处。”[10]271要求兵役对买方与卖方的行为进行稽查,以保证双方公平交易,不得强买强卖,短少价值,同时也对兵役以及地方官的行为提出明确要求。

此外,赊买行为本身在古代不是法律禁止的对象,但是假如是强赊行为,就毫无疑问被纳入法律规制的范围之内,因为它也违背了“两相和同”这一要求。如明朝规定：“光禄寺买办一应物科,弘治四年十一月内节该钦奉孝宗皇帝圣旨：‘奸顽之徒,称是报头等项名色,在街强赊作弊害人的,拿来枷号三个月,满日,还从重发落。’钦此。”[12]386即是奸顽之徒,假以供应之名,强赊人财物,以充私囊。

(二)禁止“更出开闭”

疏文对“更出开闭”的解释是“贩鬻之徒,共为奸计,自卖物者以贱为贵,买人物者以贵为贱,更出开闭之言,其物共限一价,望使前人迷谬,以将入己。”即“更出开闭”是“限价”行为,是商贩们共同所为的不合理限价行为,对买卖关系中的另一当事人进行欺诈或抑勒,卖自己东西的时候以贱为贵,买别人东西的时候却以贵为贱。

对于价格的控制,中国古已有之。如《周礼·地官·贾师》称西周时专设管理物价的官员为“贾师”,战国秦汉时官府每月公布指导性的价格“平贾”(或平臧)。刘宋时何承天因“卖茭四百七十束与官属求贵价”,而“坐白衣领职”,即被褫夺官服,戴罪留职[13]。《唐律疏议·杂律》规定市司对在市(场)中进行交易的物品价格每个月分上、中、下三旬进行“估价”,即“月别三估”,以防止发生欺诈或抑勒现象。《新唐书》记载了两京市署的官员设置和职能：

令一人,从六品上;丞二人,正八品上。掌财货交易、度量器物,辨其真伪轻重。市肆皆建标筑土为候,禁榷固及参市自殖者。凡市,日中击鼓三百以会众,日入前七刻,击钲三百而散。有果毅巡迣。平货物为三等之直,十日为簿。车驾行幸,则立市于顿侧互市,有卫士五十人,以察非常。(有录事一人,府三人,史七人,典事三人,掌固一人。)[14]

从此记载可见,当时官府通过设立市署,明确禁止“榷固”①“榷固”与“较固取”同义。和“参市自殖”行为,同时规定,“平货物为三等之直,十日为簿”,也就是将每种货物分为三个级别,每十天进行一次估价,给人们提供交易的参考价格。

而“更出开闭”是商贩们共为奸计的行为,他们违反公平原则,不按照官府所估价格与其他人交易。“共为奸计”的手段非常多,如明清条例规定：“甘肃、西宁等处,遇有番夷到来,本都司委官关防提督,听与军民人等两平交易。若豪势之家,主使弟男子侄、家人、头目人等,将夷人好马奇货包收,逼令减价,以贱易贵,及将粗重货物并瘦损头畜拘收,取觅用钱方许买卖者,听使之人,问发附近卫分充军;干碍豪势及委官知而不举,通同分利者,参问治罪。”[12]387可见,豪势之家将夷人的货物包收之后,逼令减价、以贱易贵的行为是被禁止的①清朝条例中也有与《大明律》相类似地规定,请参见大清律例[M].北京：法律出版社,1999：270.。

虽然,官府对于在市(场)中进行交易的物品进行估价,但有时候也不能保障物价均平。因此,有的朝代也设立官员或机构根据市场情况直接参与交易。如史载宋朝有人上言：“京师百货无常价,贵贱相倾,富能夺,贫能与,乃可以为天下。今富人大姓,乘民之亟,牟利数倍,财既偏聚,国用亦屈。请假榷货务钱,置常平市易司,择通财之官任其责,求良贾为之转易。使审知市物之价,贱则增价市之,贵则损价鬻之,因收余息,以给公上。”[3]4548于是中书奏在京置市易务官。

古代中国非常重视维持良好的市场秩序,史书记载了唐代官吏“四善、二十七最”的考课之法,其中第二十五最就是“市廛不扰,奸滥不作,为市司之最”②参见[后晋]刘昫等.旧唐书[M].北京：中华书局,1975：1823.《新唐书》中也有同样记载,第二十五最曰“：市廛弗扰,奸滥不行,为市司之最”,参见[宋]欧阳修,宋祁.新唐书[M].北京：中华书局,1975：1191.,金章宗“泰和四年,定考课法,准唐令,作四善、十七最之制。”其中十七最之“十四曰物价得实,奸滥不行,为市司之最,谓市令也。”[1]1227-1228《金史》的记载更加突出了维持正常物价对于市司考课的重要性,在这一考课制度的激励之下,官吏必定更加关注市场物价,禁止“更出开闭”行为。史载,元文宗时期,朵尔直班任辽阳行省平章政事,阶荣禄大夫。“至官,询民所疾苦,知米粟羊豕薪炭诸货皆藉乡民贩负入城,而贵室僮奴、公府隶卒争强买之,仅酬其半直。又其俗编柳为斗,大小不一,豪贾猾侩得以高下其手,民咸病之。即饬有司厉防禁,齐称量,诸物乃毕集而价自平。又存恤孤老,平准钱法,清铨选,汰胥吏,慎勾稽,兴废坠,巨细毕举。苟有罪,虽勋旧不贷。王邸百司闻风悚惧。”[15]3358可见,朵儿直班上任之后亟须解决的问题之一就是形成正常的交易秩序,禁止贵室僮奴、公府隶卒与老百姓的不公平交易和豪贾猾侩高下其手的行为,要求有司确保物价均平。

(三)禁止“参市”

“参市”指的是“负贩之徒,共相表里,参合贵贱,惑乱外人”,进而“规卖买之利入己者”[4]243[5]485,也就是负贩之徒买卖时,一些人故意进行帮市,哄抬价格。因此,“参市”行为对交易价格造成了直接影响,不仅与官府所提倡的“公平交易”背道而驰,也损害了交易相对人的利益,故“参市”行为被明令禁止。

为了维持公平交易,法律对市司的估计行为也作出专门约束：“诸市司评物价不平者,计所贵贱,坐赃论;入己者,以盗论。……[疏]议曰：谓公私市易,若官司遣评物价,或贵或贱,令价不平,计所加减之价,坐赃论。‘入己者’,谓因评物价,令有贵贱,而得财物入己者,以盗论,并依真盗除、免、倍赃之法。……”[4]536-537[5]483这一规定对市司提出明确的行为准则,以保证估价的可靠性,为衡量“更出开闭”和“参市”提供依据。

三、“两不和同”行为产生的原因及法律规制的重要意义

上述所列举的违反“和同”意志的行为,一方面是由于经济强制的原因造成的,如当一方处于经济弱势地位时,就有很大的可能沦为经济强制的对象,受到强势一方的制约;另一方面更为重要的原因是由于超经济强制造成的,如拥有特殊身份之人的行为对正常交易关系的扭曲,比如清朝规定：“凡内府人员家人,及王、贝勒、贝子、公、大臣、官员家人,领本生理,霸占要地关津,倚势欺陵,不令商民贸易者,事发,将倚势欺陵之人拟斩监候。如民人借贷王以下大臣、官员银两,指名贸易,霸占要地关津,恃强贻累地方者,亦照此例治罪。又内府人员家人,及王以下大臣、官员家人,指名倚势网收市利,挟制有司,干预词讼,肆行非法,该主遣去者,本犯枷号三个月、鞭一百。本犯私去者,照光棍例治罪。王、贝勒、贝子、公失察者,俱交与该衙门照例议处。管理家务官,革职。大臣、官员失察者,亦俱革职。不行察拿之该地方文武官,交该部议处。”[10]270-271这一规定就是为了预防内府人员家人,及王、贝勒、贝子、公、大臣、官员家人的超经济强制对契约自由的影响：第一,利用权势霸占要地关津,倚势欺陵,不允许商民贸易;第二,民人从王以下大臣、官员处借贷银两,并凭借他们的名义贸易,霸占要地关津;第三,指名倚势网收市利,干预词讼。这三种行为使人们丧失了决定是否缔约、与谁缔约、缔结何约的自由。

正是基于对上述现象的考虑,法律禁止“较固取”、“更出开闭”、“参市”等“两不和同”行为,并对此类行为进行严格处罚。由于“人的自私本性以及人的自由本质,决定着人是个体的和集体的(类的)统一”[16],因此,法律规范上述行为在很大程度上避免了霸占市场强行交易行为以及强买强卖等剥夺当事人是否缔约以及与谁缔约自由的行为。虽然,从某种程度上讲,官府估价限制了人们在交易时自由定价的空间,但考虑到其主要是基于维持市场秩序和“父母官”的内在心理诉求而为之,因此,估价行为在很大程度上也起到了保障人们公平交易的积极作用。这不仅避免了单方“限价”对另一方当事人利益的损害,而且人们可以参照估价来决定自己货物的等级及买卖价格,享有一定的自由交易空间。而对于房屋、土地以及不在市场内进行交易的大量其他物品,价格则仍由当事人共同商定,故契约原件中大量记载“两共对面平章”等类似语言。因此,总体而言,法律对“两不和同”行为的规制在客观上为当事人在交易中契约自由的实现起到了重要的保障作用。

[1][元]脱脱 ,等.金史[M].北京：中华书局 ,1975.

[2][清]张廷玉 ,等.明史[M].北京 ：中华书局 ,1974 ：5471.

[3][元]脱脱 ,等.宋史[M].北京：中华书局 ,1977.

[4][唐]长孙无忌,等.唐律疏议[M].北京：法律出版社,1999.

[5][北宋]窦仪,等.宋刑统[M].北京：法律出版社,1999.

[6][唐]房玄龄 ,等.晋书[M].北京 ：中华书局 ,1974 ：928.

[7]张晋藩.中国法制史[M].北京：群众出版社,1991：212.

[8][汉]司马迁.史记[M].北京 ：中华书局 ,1959 ：2018-2020.

[9][明]王圻.续文献通考：第一卷[M].北京：现代出版社,1986：451.

[10]大清律例[M].北京：法律出版社,1999.

[11][后晋]刘昫 ,等.旧唐书[M].北京 ：中华书局 ,1975 ：4748.

[12]大明律[M].北京：法律出版社,1999.

[13][梁]沈约.宋书[M].北京 ：中华书局 ,1974 ：1711.

[14][宋]欧阳修,宋祁.新唐书[M].北京：中华书局,1975：1264.

[15][明]宋濂 ,等.元史[M].北京 ：中华书局 ,1976 ：3358.

[16]刘建军.人的本质和“不完整主体”理论及其应用[J].东北师大学报：哲学社会科学版,2008(1)：128.

Legal Regulation of the Disagreement in Ancient China:the Case of Sale and Purchase Contract

ZHANG Shan-shan,L IU Tong
(School of Politics and Law,Northeast Normal University,Changchun 130117,China)

Both partiesof contract had put emphasis on the consensus fo r a long time in the contract p ractice of ancient China.Meanw hile,the law regulated the actof disagreement severely,p rohibited the act such as“jiao gu qu”,“geng chu kai bi”and“can shi”in the sale and purchase contract.These measures reflect the respect fo r the free w ill of the contract parties,and guarantee the realization of freedom of contract to a large extent.

Disagreement;Legal Regulation;Freedom of Contract

D929

A

1001-6201(2011)04-0016-05

2011-03-01

东北师范大学哲学社会科学校内青年基金项目(10QN008);中国博士后科学基金资助项目(20100481045)

张姗姗(1980-),女,河南沁阳人,东北师范大学政法学院讲师,东北师范大学政治学流动站博士后研究人员,法学博士;刘彤(1955-),男,山东栖霞人,东北师范大学政法学院教授,博士生导师。

[责任编辑：秦卫波]