何红锋，符廷康

(南开大学法学院，天津 300071)

对施工合同承包人占有已竣工工程的探讨

何红锋，符廷康

(南开大学法学院，天津 300071)

根据《建设工程施工合同(示范文本)》的相关规定，承包人在发包人未及时支付工程价款的情形下，可以对已竣工的工程进行占有。在工程建设实践中，当发包人不能支付工程价款时，承包人占有已竣工工程已成为通行的做法。然而分析《合同法》的相关规定以及各国立法例，难以得出承包人享有此项权利的结论。《建设工程施工合同(示范文本)》的相关规定不合理，应予以修改。

施工合同;承包人;占有

一、承包人得占有已竣工工程的观点

(一)基于留置权的占有

在一段时间内，学界关于设立工程留置权的呼声不小。有的学者干脆认为:“虽然《合同法》第286条的规定并未明确使用‘留置(权)’这一概念，但显然与留置权的概念及其特征是一致的。因此可以认为，《合同法》实际上赋予了承包人留置建设工程的权利。”［1］如果按照此种观点，在发包人不支付工程价款时，承包人能够留置已竣工工程，此时的占有自然为有权占有。但是，工程留置权在我国现行法律体系下尚无法建立，将合同法第286条的规定理解为留置权也没有足够的依据。

根据《担保法》的规定，留置权的适用首先有合同种类的限制，留置权只能适用于三类合同，即保管合同、运输合同和加工承揽合同。其次，留置权的适用还有对象上的限制，即留置权只能适用于动产。从法理上讲，工程建设合同是承揽合同的一种，但《合同法》明确把工程建设合同单列出来，与承揽合同并列成为一种独立的合同种类，因此工程建设合同不能完全适用承揽合同的相关规定。……