王 京 (北京市方圆公证处 北京 100010) ■文

新形势下公证 “真实性”审查思辩

Reflection and Discussion on the＇Authenticity＇of Public Notary under the New Situation

王 京 (北京市方圆公证处 北京 100010) ■文

公证证明材料的收集和是否采用需要有公证员的主观认知、审查判断和确认。只有经公证员判断“真实、合法”的公证事项，才可以出具公证书。在“真实、合法”的判断中，真实性的判断是基础性的，但这一判断结果是否能够达到绝对的客观真实，在实践中不能一概而论。在不同的社会历史时期，公证机构所面对的“真实性”风险也是不同的。

在社会主义初期，民商经济关系十分薄弱，不动产尚未私有化，民间不动产交易市场也未建立，以单位为主导的人事关系、档案管理系统处于高度管理状态。出具证明的单位以国有大中型企事业单位为主，当事人提交证据材料的虚假程度不高，证明材料、被证明事项、行为等的虚假程度也不高。在这一时期，公证审查中的真实性风险并未凸显出来，公证员的审查重点主要集中于合法性审查。

随着90年代末我国住房制度改革的推进，市场经济的建立，民间不动产交易日趋活跃，房产投机活动进一步推动了不动产价值的迅速攀升。各种投资活动的需求促成了庞大的民间资本市场的形成。随着社会经济的发展和个体对经济利益的追逐，各市场主体、交易中介越来越多地认识到公证“真实、合法”这一法律判断的“商业价值”。一份证明单方行为的委托公证书，可以成为中介机构预付卖房人全额购房款的担保，有了委托卖房公证书，中介可以合法地低吸高卖“套取房屋买卖差价”。民间高利贷机构也以同样的方法确保其本息的收回，一旦借款人还不起高额利息，高利贷机构则利用委托卖房公证书迅速将房产出售套现。当高利贷者拿着已变更为自己人名下的房产证，堂而皇之地去强行将原房主从自己多年居住的房屋中“腾退”时，甚至连当地的公安片警也对其无可奈何。一些禁不住子女肯求，糊里糊涂地为其融资担保需要办理了委托卖房公证的老人，在房屋真的被高利贷者出售、面临无家可归时，才意识到问题的严重性。只能以其“委托卖房意思表示不真实”为由向公证机构申请撤销卖房委托公证书，导致公证缠访。而另一方面，在利益的驱动下，家庭亲属之间也出现了儿子背着父母、丈夫背着妻子等以假证件、找假人骗取卖房委托公证书的行为。

公证书“真实、合法”的法律价值被各方空前挖掘并放大，而当事人利用不真实的证明材料和假人骗取公证书的现象也愈演愈烈。面对社会这种多发的不诚信现象，面对公证行业上百万计的年办证量，公证机构要重新审视“真实性”审查的重要性与严峻性。

一、关于“真实”的概念及分类

什么是“真实”?司法领域在传统上认为， “真实”就是与客观事实相符合。是判断主体通过自身的感知、经验、逻辑或基于对证据材料等的运用形成对事实的判断。“真实”判断是基于对证据材料的把握，当证据材料达到判断者形成内心确认的要求时，判断者才得出“真实”的判断结论。传统的“真实”概念强调的是判断结果是否符合事实本身，并不关注判断过程是否具有合理性，即“客观真实”标准。

这种以结果为导向的判断标准，给司法实践带来了很多不确定的因素。因为不同利益主体所认为的“客观事实”有可能是不同的，有些事实是没有证据证明的。法官只能根据其所掌握的证据进行判断。“以事实为依据，以法律为准绳”中的“事实”，必须是有证据可以证明的“事实”，而不是当事人自称的“事实”。客观真实原则因此逐渐受到人们的质疑，并已成为近期诉讼法学界关注的焦点。

“审判实践中，由于法官素质各异，认知能力高低不一，加之案件发生后，遗留下的证据具有有限性，而当事人总是选择提供对自己有利的证据而隐瞒不利证据。这一切都使得案件真实的证明，无法达到反映客观真实的程度，充其量是不断接近客观真实。因此，客观真实的证明要求只能是一种理想，而不能作为现实的证明标准。一味追求客观真实，法官必须抛弃当事人所举证据，依职权深入调查取证。…追求完全的客观真实，实质上是把对客观真实的认识推向了极端。法律需要理想，理想是法律发展的源泉，但在实践方面，则必须坚持现实主义的态度。①李惊涛：《试论优势证据规则》，法律教育网，百度文库http：//www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2005/8/li853915204419285002104350_173788.htm。”

司法裁判中通过证据所揭示的案件事实只能是“法律真实”，而不可能是“客观真实”。对事实真实性的判断，应从“符合案件的真实情况”转化为“符合案件证据情况的”“法律真实”标准②参 见中国社科院法学所研究员、法理室主任张志铭：《谈谈如何理解法律真实的涵义》，百度文库http：//www．chinalawedu．com/news/20800/216/2003/6/dc8219414341326300238724_4537．htm。。最高人民法院在2001年12月21日和2002年7月24日分别发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，从而以司法解释的形式确立了我国的诉讼证明要求为“法律真实”③参见黄春欢：《法律真实初论》，自百度文库http：//wenku．baidu．com/view/35cc88d4b14e852458fb571a．html。。

二、公证审查中对“真实”的要求和把握

公证证明所要求的真实，是以“客观真实”为目标，以“法律真实”为路径的。公证证明结论的“真实”判断，首先要达到法律规定和认可的举证要求，同时，也区别于法官完全依据证据、质证，仅对“已发生的法律事实”进行法律推定的审判思维。公证作为一种证明活动，形成的是一种证据，其证明对象并不限于已发生的法律事实，还包括法律文书和正在发生的法律行为。尤其对于发生在公证人面前的法律行为的证明，公证证明活动“对绝大部分当事人来讲不是终点，而是处理各种事物的起点”，不可能将真实性的判断完全建立在已产生的其他证据形式之上。对于法律文书本身真实性的直接证明，也要求公证审查所关注的是采取何种方式以确定文书本身的真实性，而不是利用公证人对证据的法律推定能力。

公证的证据效力规定来源于我国的《民事诉讼法》，根据我国《民事诉讼法》67条规定，在无相反证据的情况下，法院对公证证明应当予以采信。公证书法定的可采性要求公证审查活动应当对证明结论的真实、合法性予以高度的、专业性的关注。“公证制度的目的在于去伪存真”、“预防纠纷，维护社会经济生安全”④胡永刚：《公证员视角下的事实认定标准》，《中国公证》，2010年第5期，第35页。，问题越在前端解决其成本越低。公证证明要解决的真实性问题往往是最基础的事实判断，是一项证明单一事项的证据产生时所应当具备的特质。

但现实情况是“公证机构不具备完全达到客观真实所具备的权利和能力”，这“需要法律赋予公证机构广泛的调权”，而“公证机构目前仅享有极弱的“核实权”，因此不可能完全达到客观真实的标准”⑤刘疆：《公证程序规则》争议问题研究 (上)，《中国公证》，2006年第11期，第24页。。另外，追求客观真实的成本也是不容忽视的因素，“如何实现成本最小化和效益最大化，是制定每一项制度所必须要考量的。……如果仅仅为了保证公证文书的真实合法，任何内容都进行事无巨细的核实，相信很难有假的东西可以隐藏，但如是操作必然须花费大量成本。……调查核实的成本还与要达到何种证明标准有关。……社会也应当正视公证制度的成本与效益。⑥章锡丰、许传高：《如何看待公证制度的成本与效益》，《中国公证》，2011第5期，第23页。”“在公证领域，由于缺少对抗式诉讼模式下的质证程序，不排除为了自身利益，当事人仅提供对自己有利的证据，在这种依靠单边提供证据材料进行事实认定的模式下，若以客观真实为标准，给当事人、公证员的压力太大，而如果放任公证员在有限的时间内完全通过自由心证作出认定，又难免有失偏颇。”故应以“法定证据框架下的公证员内心确认应该是现阶段我国公证事实认定的最佳标准。⑦同④。”

采取证据判断框架，对司法审判来说是适宜的，对于作为证据使用的公证证明来说又有所欠缺。《公证法》及《公证程序规则》规定公证机构对当事人提交的证据是否真实、充分、合法有权提出“疑义”⑧《公证程序规则》第25条第二款：“公证机构在审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。”第26条：“按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当依法予以协助。”，即通过公证员与当事人的交谈、对当事人举证的初步审查，公证员有权利对所证明的事项因存在“合理怀疑”，而要求当事人补充其他证据或采取外调核实等手段，排除公证员对证据本身的“疑义”。这个“疑义”权，使公证审查明显区别于法官对证据的审查。法官不对证据提出疑义，疑义权利是当事人诉讼质证过程中的权利，法官只负责对证据是否可采进行判断和对诉讼主张是否成立进行判断。而公证员要对当事人的举证保持敏感的“疑义”，通过完善、充分各项证据排除“疑义”。所以，公证活动对真实性的判断过程是一个不断排除“疑义”和“疑义可能”的过程。这就要求公证员必须能够证明其证明结论是在“无疑义”的前提下得出的。

另一方面，公证证明有很多是对某个文件、证书本身的真实性或发生在公证人面前的某法律行为的真实性予以直接证明，并没有复杂的法律判断，也没有更多的证据可供推定，就是要公证机构审查并确认，当事人提交的这份文件或证书是真是假?行为人就站在公证员面前，需要公证员作出独立的判断——这个人身份是真是假?这类公证事项决定了公证人的真实性审查不能完全依赖于对当事人所举证据的法律推定，而需要发挥公证人的主观能动性，运用询问、补充证明材料、核实、录像等多种手段，形成公证人的内心确认并固定对证明对象真实性的判断。因此，公证对真实性的判断，是建立在是否符合公证法定程序、是否排除了公证审查的合理疑义、是否符合相关办证规则的具体要求等基础上的判断。从这个角度上说，公证证明所追求的真实，首先要符合公证审查工作所要求的“法律层面的真实”，通过“法律真实”实现客观真实。

公证证明结论的真实是否能够实际达到“客观真实”，并不绝对。《民事诉讼法》规定了公证证据在有其他足够证据的情况下是可以被推翻的，从法律体系上并没有要求或规定公证证据就等于绝对的“客观真实”，不容质疑。毕竟，公证员对证据材料的收集、审查、判断也是有局限性的。在发生公证证明结果与客观真实不能重合时，公证责任并不以结果论，而是根据公证人是否履行了公证法定程序、是否排除了公证审查的合理疑义、是否符合相关办证规则的具体要求，做为判断公证证明是否具有“过错”的依据。

三、公证真实性判断的复杂性

公证证明真实性的判断属于公证员内心确认范畴。而公证证明对象的多样性，决定了公证员对被证明对象真实性的审查及确认具有相对的复杂性。根据《公证法》第2条，公证的证明对象包括民事法律行为、有法律意义的事实和文书三大种类。证明对象的广泛性决定了公证真实性判断在操作上的复杂性。

(一)对发生在公证员面前的法律行为的真实性判断

一切事实的真实都需要证据的证明。对发生在公证员面前的法律行为，公证员除了要依据法定证件判断行为人的身份外，对行为发生的过程及留下的结果都有义务固定证据。公证员通过自己的观察、感受、询问、所见所闻等亲自参与的方式对行为人的身份进行确认，对被证明行为是否“客观真实”作出直接判断，并通过自己参与的照相、录像、工作记录、笔录等取证方式证明法律行为发生的“客观真实”。对于公证员直接监督的法律行为，公证真实性审查的关键在于如何准确判断行为人的身份、更好地固定证据以再现该法律行为的客观性。

实务中对法律行为真实性审查的风险主要来自公证员对行为人身份的认定失真。一是身份证件失真;二是人失真。对于后者，在人证相符的判断上，公证人一定要注意固定证据。因该真实性判断是公证员通过自己的目测、询问、经验等形成的公证人的内心确认，公证机构应对该判断结论进行举证。在这个方面，传统的公证卷宗内几乎没有证明公证员形成内心确认的直接证据。对此，我们应当引起高度的重视，在证据上进一步完善自己的工作。目前，已经有很多公证机构开始要求对处分财产类的法律行为人进行拍照，以固定公证员对人证相符一致判断的证据。

(二)行为人意思表示的真实性判断

法律行为一词源于德国民法典，德国法学家萨维尼(Savigny，Friedrich Karlvon;1779～1861)曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，大多数法学家接受了这一定义。意思表示是法律行为不可缺少的核心构成要素⑨［德］耶林：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐砾平译，会文堂新记书局1915年版，第86页。。依1986年的《民法通则》第55条⑩《民法通则》第55条，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。，当事人的意思表示“真实”是民事法律行为的构成要件之一。

对于行为人“意思表示”真实的审查，无法追求绝对的“客观真实”，只能以其在公证员面前所述的内容，视为“真实”，而这一真实属于“法律真实”。因为对同一件事，当事人有可能在不同时期、不同地点，面对不同的人所表达出来的意思是不一致的;而有的意思表示，因行为人的实际动机和背景不愿向公证员公开，其所表达的意思表示也未必符合客观事实。如果追求绝对的客观真实，对当事人的自我陈述的意思表示就无法直接采信，而需要公证员广泛调查核实，这显然是不切实际的。对意思表示采取绝对的“客观真实”标准，将导致公证证明是一个不稳定状态，无从发挥其预防纠纷、维持社会稳定的职能。因此，行为人“意思表示的真实”只能以其在公证员面前的所说、所写视为“真实”。

(三)文书、印鉴属实的公证事项的真实判断

以学历、证书、文件上的印鉴等的真实性为证明对象的公证事项，很难通过收集充分、有效的证据，通过证据链或法律逻辑来判断其真实性。这类证明的证明对象就是文件本身的真实性，没有什么复杂的法律判断，要求公证员对印鉴的真实性依经验或核实等手段作出“真”或“假”的直接判断。当此类直接判断出现错误时，公证机构必须要证明自己的审查是完全符合工作程序和要求的，公证机构的判断错误是在公证人已履行了必要的审查手段后仍无法避免的。

在文书、印鉴类公证事项中，为了实现公证证明的真实性，采取方便有效的核实渠道十分必要。目前在关于身份证⑪中华人民共和国公安部全国公民身份证号码信息查询服务中心http：//www．nciic．com．cn/framework/gongzuo/。、学历证书⑫中国高等教育学生信息网 (学信网)http：//www．chsi．com．cn/。、企业营业执照⑬北京市企业信用网http：//qyxy．baic．gov．cn/zhcx/zhcxAction!query．dhtml。的查询方面已有相对权威的网上核实渠道;对于国家颁发的执业资格证书 (如厨师证等国家有专门执业考试的证书)一般也可以通过本地区的“人力资源和社会资源保障局网”进行查询。随着国家信息网络体系的逐步建立，相信会有越来越多的信息资源可以共享。

(四)对法律事实的真实性判断

对已发生的法律事实的证明，是公证机构依据有权机构出具的证明材料进行的一种法律真实推定。即法律事实并不是在公证员的监督下发生，公证员无法确保证明材料上所证明的事实是否“客观真实”。公证员基于对当事人提交的相关一系列证明材料的审查做出符合法律逻辑的推定，如证明材料必须是有权证明机构出具;证据材料之间无明显矛盾;可以形成一定的证据链等。这种基于第三方证据所进行的法律推定，属于“法律真实”。“法律真实”强调的是证明材料是否具备法定形式、由职权机构出具;证据材料上是否有明显可见的法律瑕疵;如结婚证上没盖钢印，没有当事人身份证号等;是否与其他证据无矛盾，可形成相互印证的证据链等。

就法律事实的证明而言，公证证明只是基于当事人所提供材料的一种法律推定和判断，公证审查更多的是一种法律审查，当事人应当对其提供的证据材料的客观真实性承担责任。只要证明材料形式上符合要求，没有明显疑点、证据之间无矛盾，能够形成证据链，公证员就可以推定其真实。“法律真实”是建立在公证员对多项证据形成的证据链的合理判断基础上的。《公证法》规定的审查手段除了采取核实手段之外，补充其他证据以形成相互印证的证据链也是审查手段之一。值得注意的是，采用“法律真实标准”在实务中一定要谨防“孤证”或证据矛盾的问题。

(五)区分公证真实审查责任与当事人举证虚假的责任

《公证法》第27条⑭《公证法》第27条：“当事人应当向公证机构如实说明有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料。提供的材料不充分的，公证机构可以要求补充。”明确规定当事人有义务提供真实、合法、充分的材料，这是对当事人举证义务的法定要求。当事人有义务保证其所提交的材料的真实。做为举证的当事人(身份要真，这点公证员要特别注意)，其对自己虚假举证行为及所产生的法律后果要承担责任。公证机构是在当事人提交的证明材料的基础上对已发生的法律事实作出法律推定，而不是对当事人提交的材料的真实性作担保。公证机构对当事人提交的证明材料的真实性审查原则上是一种形式审查，除非证据本身具有明显瑕疵或疑点，公证员才会基于对证据“有疑义”对其进行必要的核实。

当事人的虚假举证、骗取公证书的行为是一种典型的不诚信行为，应当由法律进行相应制裁，让不诚信的人、欺骗者得到应有的惩罚。而公证在审查中是否审慎尽职，没有疏忽、故意等过错是判断公证责任的标准。所谓，各尽其职，各负其责。在一个健康的社会体系中，每一个社会人和社会机构都要对自己的行为负责。

这里特别要强调的是，真实性判断标准的适用不是机械的，公证员仍要根据所公证事项的风险评估来灵活运用，不宜任意降低真实性审查标准，应以审慎的操作、高度的责任心降低错误风险。

四、妥用真实性审查标准，审慎履职

公证“真实性”标准的运用离不开公证员的审慎操作和责任心，往往在一个公证事项中，如何作出真实性判断需要多种证明手段的运用。如对涉及财产实体权利转移的公证事项中有关财产处置人的身份、婚姻状况等真实性的判断，为了预防“法律真实”标准可能带来的风险，有的公证员会通过要求当事人办理房产证、结婚证公证书或房产抵押登记等手段，间接印证对房产、结婚证真实性的判断。有的公证员则采取对结婚证、房产证进行核实的方式直接进行判断。可见，无论采取何种手段，公证员都在力求达到真实，审慎履职，积极通过各种手段以降低风险，这才是公证员执业过程中所应持有的态度。

(责任编辑 赵海鸥)