江必新

软法亦法，有其相应效力。本文拟释软法效力之义，明其本源，题其要旨。

一、软法效力的概念

(一)软法

人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法，即符合法规范的标准制式要求，但罚则不够严厉。〔1〕例如关于酒驾的法律规定，以2009年整治酒驾专项行动为分水岭，之前的被认为是“软法”，之后的被认为是“硬法”。或者在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力的法。〔2〕被举例较多的有《劳动合同法》、《食品安全法》、《传染病防治法》、《环境保护法》等。另一种刚好相反，是指实效可能较“硬”，但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用，但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的，但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果”。〔3〕参见罗豪才:“公共治理的崛起呼唤软法之治”，《新华文摘》2009年第7期。第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”，这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能，可以被概括为“准法”、“类法”，但它们从根本上说并不是法。

应该说，三种认识并无对错之分、优劣之别，不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看，第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下，而该问题恰恰是法律体系形成后我……