汤文平

引言:一道法教义学难题

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法 >若干问题的解释 (二)》(下文简称“《解释(二)》”)第 8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第 44条第 2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法 >若干问题的解释 (一)》(下文简称“《解释 (一)》”)第 9条之后,〔1〕在《合同法解释 (二)》(2009年 5月施行)之后,最高人民法院又于 2010年 8月公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(下文简称“《外资纠纷规定(一)》”),其中第 5条至第 10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定,该等规定将于下文纳入讨论。对批准 (登记)生效合同制度的进一步完善。〔2〕因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见,具典型意义的只是批准生效,为行文方便,下文一般仅称“批准”,而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。

《解释(二)》第 8条 (下文时或径称“本条”)选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成立、生效二分的做法源自德国法,后为日本及我国所取法。就此二分有否实益,晚近颇多争议。〔3〕参见陈自强:《契约的成立与生效》,法律出版社 2002年版,页 342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分,“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”,是德国抛弃的做法,却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林:“合同的成立与生效:概念与体系”,载崔建远主编:《民法 9人行》,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,页284以下;并请参看该书页 314以下崔建远教授等人对该文的评论。……