章 博

(上海海事大学法学院,上海 201306)

无论是从条文的数量,还是从结构的复杂性而言,包含18章96个条文的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》)都堪称近年来国际统一实体法公约中为数不多的“巨人”之一。《鹿特丹规则》的立法者试图全面实现海上货物运输法的现代化变革,在具体制度的操作性上付出了巨大的努力,但《鹿特丹规则》由于过分追求运输责任的统一化,似乎并未充分汲取《1980年联合国国际货物多式联运公约》(简称《多式联运公约》)的前车之鉴,很可能留下了最终阻碍其有效发挥作用的“巨人之踵”:承运人责任期间的强制性问题。与近13年的立法热情相对照的,是国际社会异常谨慎的反应。迄今为止,仅有23个国家签署了《鹿特丹规则》,其中只有西班牙一个国家向荷兰政府递交了批准书。公约生效的前景仍不甚明朗。

国内就《鹿特丹规则》的研究已经充分展开。从中国知网(www.cnki.net)的检索可知,截至2011年6月15日,共有88篇期刊论文直接以“鹿特丹规则”为篇名。如果计入对“运输法草案”的研究,这一数字还将更为庞大。当前国内的相关研究覆盖面十分广泛,从合同自由原则在批量合同中的恢复到货物控制权的设定,从航海过失的取消到提单功能的变更,不一而足。尽管如此,关于承运人责任期间的强制性问题却鲜有提及。本文以承运人责任期间的强制性为主题,探讨影响《鹿特丹规则》生效的核心问题,并为今后的相关研究提供一些初步的观点。

一、承运人的责任期间:一个长期被混淆的概念

“责任期间”(period of responsibility)一词作为正式的法律术语,最早出现于1978年的《汉堡规则》第4条。在此之前,国际海上货物运输法不存在“责任期间”法律概念。在英国1954年之前的司法实践中,《海牙规则》第1条第5项关于“货物运输”的定义,被解释为公约本身的“适用范围”。[1]根据这种理解,《海牙规则》下的承运人责任,仅限于“装上船时起至卸下船时止”。这就产生了一种与后来的“责任期间”十分类似的概念,也导致人们错误地以为《海牙规则》的“责任期间”,是“钩到钩”或“舷到舷”。[2]

《海牙规则》第1条第5项仅仅是一个定义条款。从文义上看,该款在于说明《海牙规则》下的“货物运输”仅仅是指“海上运输”这样一种运输方式,这和“责任期间”是完全不同的两个概念。有立法材料表明,《海牙规则》在制定之时,有意避免涉足其他应由国内法调整的陆地区段。[3]105《海牙规则》第7条规定,承运人可就装前卸后的运输区段自由免除《海牙规则》下的责任。该条效力还优先于公约第3条第8款关于限制合同自由的规定。换言之,承运人根据《海牙规则》承担的义务和责任,贯彻于整个运输合同期间,只有纯粹的海运区段的责任是强制性的,其余部分则是任意性的。从本质上而言,《海牙规则》并没有放弃对其他运输区段的适用,只不过将这种意图从强制性的适用改为任意性的适用而已。

1954年,英国法院审理了著名的the“Pyrene Co.v.Scindia N avigation Co.”一案。该案的原告是FOB的卖方,被告是承运人。涉案的货物在装货港起吊之后越过船舷之前,因吊杆断裂而跌落损坏。原被告就《1924年海上货物运输法案》——英国为转化适用《海牙规则》而制定的国内法——能否适用于“装前”发生争议,该争议直接影响承运人能否享受《1924年海上货物运输法案》下的单位赔偿责任限制。本案的另外一个重要背景是由于装货未完成,被告还没有签发印有“装前卸后”条款的提单。主审大法官Devlin在判决中阐明了《海牙规则》的适用范围并不是“舷到舷”,而是及于整个运输合同期间(参见[1954]1L loyd’s Rep.321)。自此,《海牙规则》下承运人的责任期间涵盖整个运输合同的观点,在英国司法实践中被普遍接受。《海牙规则》下承运人责任期间如图1所示。

图1 《海牙规则》下合同义务期间

《汉堡规则》第4条设定了一个“责任期间”的新术语,实为把绝大部分的合同义务期间强制化了。《汉堡规则》下“责任期间”的“责任”,并不是指赔偿责任。有学者指出,《汉堡规则》英文版中的“责任期间”是period of responsibility,而不是period of liability,这里的“责任期间”应当等同于“合同义务期间”。[4]《汉堡规则》下的“责任期间”本质上是“合同义务期间”,并不是指整个合同义务期间。在法理上,合同义务的期间是指从合同成立时起至合同义务履行完毕时止。而根据《汉堡规则》第4条设定的法律要件,承运人的责任期间以在装货港占有货物为起算点。显然,《汉堡规则》下的责任期间,没有包含合同成立时起至承运人在装货港接受货物时止一段合同义务期间。这段期间承运人应根据运输合同履行相应的协助义务,但这些义务的履行不受《汉堡规则》的调整,须按照相应的国内法或其他国际公约进行。《汉堡规则》下承运人责任期间如图2所示。

图2 《汉堡规则》下责任期间

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第46条规定了一种复合式的“责任期间”,该条的含义就是区分两种不同的货物类型,对于集装箱货物,承运人的责任期间是在始发港接受货物到目的港交付货物,全程义务均属强制性,无例外;对于非集装箱货物,“装后卸前”为强制性责任,“装前卸后”为任意性责任。可见,《海商法》同时吸收了《海牙规则》和《汉堡规则》的机制,做了一定程度的融合。复杂的是,《海商法》下责任期间,即中文语境下的“责任期间”,是指赔偿责任期间。不同语境下的“责任期间”一词的含义,引起了实践中的诸多争议。

在理论上,“责任期间”存在两种理解。一是责任期间即指强制责任期间。有学者认为,责任期间是指承运人承担海上货物运输法规定的强制性最低责任的地域和时间范围。责任期间不同于合同期间,也不同于法律适用期间。在责任期间之外,仍然存在着合同的履行,合同也会受到相应法律规定的调整。[3]117[5]这种观点的实质,是将《海牙规则》的“钩到钩”或“舷到舷”期间视为“责任期间”,从责任强制性的角度,将《海牙规则》的这段期间与《汉堡规则》的“责任期间”做了等同化的处理。同时,这种观点下的“责任”一词指的是“合同义务”,而非“赔偿责任”。二是责任期间即指某段合同义务期间。有学者认为,责任期间是指承运人对货物应负责任的期间。[6]这种观点的实质,是将承运人对货物的占有,看成是承运人责任期间的起讫时间点,这是基于《汉堡规则》第4条与《海商法》第46条所做的判断。

理论上的两种责任期间的概念,实际上指代的对象不完全重合,这是造成理解混乱的根本原因。第一种概念偏重于责任的强制性,概括的对象是《海牙规则》和《汉堡规则》,第二种观点强调承运人对货物的占有,概括的对象是《汉堡规则》和《海商法》。经过对责任期间问题缘起的梳理,既然《海牙规则》中并没有“责任期间”的概念,我们在中文语境下就应当十分注意法律术语的使用,以免形成认识上的混乱。如图1所示,《海牙规则》对于整个合同义务期间都是适用的,不存在国内法或其他国际公约适用的领域;同时,《海牙规则》将合同义务期间划分成强制性期间和任意性期间。在图2中,《汉堡规则》对于一部分合同义务期间放弃了适用,但对适用部分做了完全的强制性处理。因此,《汉堡规则》确立的“责任期间”的概念,应当是指公约对合同义务期间适用的阶段。责任期间的强制性并不是《汉堡规则》第4条本身创设的,而是由《汉堡规则》第23条所赋予的。应当注意的是,《汉堡规则》第23条所赋予的强制性,是赋予公约的全体条款,而并非单独的第4条。责任期间的强制性所代表的,实质是公约的强制性。所以,强制性并不是责任期间概念的本质特点。

二、承运人责任期间的新规定:《鹿特丹规则》的选择

《鹿特丹规则》关于承运人责任期间的设定主要有两个方面:一是内容上的设定,二是强制性方面的设定。与承运人责任期间有关的,主要是第12条“承运人的责任期间”、第26条“海上运输之前或之后的运输”、第79条“一般规定”、第82条“管辖其他运输方式货物运输的国际公约”以及第89条“退出其他公约”。《鹿特丹规则》的这些规定,可以从两个方面来理解:一是责任期间的内容。《鹿特丹规则》下的责任期间,明显带有《汉堡规则》的痕迹,并没有涵盖运输合同的全部合同义务期间,仍然以承运人占有货物作为重要的起讫时间点。具体而言,法定的责任期间是指承运人或履约方为运输而接收货物时起至货物交付时止。但与《汉堡规则》不同的是,《鹿特丹规则》下的责任期间起讫,是可以由合同当事人约定后确定的,约定的责任期间效力优于法定的责任期间。这是很大的变化。二是责任期间的强制性。《鹿特丹规则》关于责任期间的强制性设定得相对比较复杂,充分反映出其所试图解决的法律问题本身的复杂性。《鹿特丹规则》下承运人责任期间的强制性是区分阶段、区分对象的一种复合机制,因为公约本身不仅要贯彻海上货物运输法长久以来针对合同自由的限制,还要解决非海运区段的法律冲突问题,这是试图调整“门到门”运输合同关系的必然结果。

根据《鹿特丹规则》,自合同成立时起至承运人接受货物时止,运输合同受其他法律的调整,这些法律可以是国内法,也可以是其他国际公约。自承运人接收货物时起至货物交付时止,原则上应适用《鹿特丹规则》。在装前卸后阶段,运输合同条款优先于《鹿特丹规则》。在装前卸后的非海运区段,其他非海运国际公约优先于《鹿特丹规则》,《鹿特丹规则》优先于国内法。在海运区段,《鹿特丹规则》相对于国内法和合同条款强制适用。《鹿特丹规则》与《海牙规则》《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》的关系依据《鹿特丹规则》第89条处理,《海牙规则》《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》缔约国加入《鹿特丹规则》的,之前的海运公约对该国失效。上述可如图3所示。

图3 《鹿特丹规则》下责任期间

从图3可知,《鹿特丹规则》的责任期间已没有《海牙规则》或《汉堡规则》相关期间绝对的强制性,《鹿特丹规则》责任期间的强制性是相对的,是分情况的。绝对的强制性不再是《鹿特丹规则》责任期间的本质特点,基本恢复了特定合同义务期间的概念。《鹿特丹规则》责任期间的强制性规定有相当程度的灵活性,但也带来了新的问题。

三、承运人责任期间的强制性:触发法律冲突的根源

如前所述,“责任期间”应当是指公约对合同义务期间的适用范围。《鹿特丹规则》试图调整基于海运的多式运输合同,而除海运之外,其他运输方式均由相应的国内法或国际公约调整。在一个完整的基于海运的多式运输合同中,不同区段的合同义务期间存在不同的法律制度。《鹿特丹规则》的责任期间将不可避免地与这些相关的法律制度发生合同义务期间上的重合。《汉堡规则》的责任期间之所以放弃对一部分合同义务期间的适用,就在于《汉堡规则》力图避免这方面的法律冲突。

对于《鹿特丹规则》而言,责任期间的强制性设定是一件极为艰难的任务。铁路运输、公路运输、航空运输和水路运输等运输领域的法律制度,纷繁复杂,牵一发而动全身。统一运输领域的全部法律制度从长远看是趋势,但目前的条件还远未成熟。《多式联运公约》至今尚未生效,可见这方面法律统一的难度。与此同时,《鹿特丹规则》还不得不解决与《海牙规则》《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》之间的法律冲突,而后三个公约对海上运输合同下一定合同义务期间存在强制适用的效力。

具体而言,《鹿特丹规则》可能与之发生冲突的法律有以下几个方面。

一是调整海上货物运输合同的法律。在国际法层面,主要是《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》。在国内法层面,我国国际海上货物运输合同主要由《海商法》调整,沿海运输则由《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《中华人民共和国国内水路货物运输规则》等调整。应当说明的是,按照一般的国际法与国内法关系原则,国际法优先于国内法适用,从这个意义上来说,国际法与国内法不存在发生法律冲突的可能。本文之所以在此列出国内法,是因为《鹿特丹规则》尚未生效,其实体规则是否与既有的国内法发生冲突将影响该国能否接受《鹿特丹规则》,本文是在这个意义上使用“法律冲突”这个表述,敬请注意。

二是调整铁路货物运输合同的法律。在国际法层面,主要有两部国际公约,即1951年《国际铁路货物联运协定》和1952年《铁路货物运输的国际公约》。在国内法层面,我国国内铁路货物运输合同主要为《合同法》和《中华人民共和国铁路法》(简称《铁路法》)等所调整。《合同法》规定了运输合同的基本法律制度,《铁路法》中有关运输部分的规定构成《合同法》的特别法。对铁路运输影响比较大的还有行政法规《铁路货物运输合同实施细则》和部门规章《铁路货物运输规程》。

三是调整公路货物运输合同的法律。在国际法层面,主要就是1956年的《国际公路货物运输合同公约》。在国内法层面,我国目前调整公路货物运输就是《合同法》。

四是调整航空货物运输合同的法律。在国际法层面,主要是以1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)为基础建立起来的国际航空运输合同法体系,以及1999年的同名公约(简称《蒙特利尔公约》)。在国内法层面,我国航空运输合同主要受《合同法》《民用航空法》等调整。

五是调整水路货物运输合同的法律。在国际法层面,主要是2000年《布达佩斯内水货物运输公约》。在国内法层面,我国水路货物运输合同主要受《合同法》和《国内水路货物运输规则》调整。

由此可见,《鹿特丹规则》责任期间的强制性设定,将引起多重法律冲突。《鹿特丹规则》不仅会与现有的海运国际公约相冲突,而且还会与其他运输方式的国际公约和相关国内法相冲突。这一问题是《鹿特丹规则》能否得到普遍适用的最核心的问题。该问题的解决与否,将直接影响公约的未来命运。

四、《鹿特丹规则》对现有海上货物运输法律体系的冲击:承运人责任期间强制性的潜在影响

《鹿特丹规则》关于承运人责任期间的规定,已经考虑到法律冲突问题。事实上,《鹿特丹规则》通过第12条的第3款、第26条、第79条、第82条和第89条等的规定,部分地解决了其与其他法律在合同义务期间方面的冲突。例如,《鹿特丹规则》第26条对于与非海运公约冲突的问题采取了一种尽可能回避的机制,设定其法律位阶低于非海运公约;再如,根据《鹿特丹规则》第89条的规定,运输合同的收货地、装货港、交货地或者卸货港所在国加入《鹿特丹规则》的,之前已加入的海运公约将对该国失效,也避免了部分法律冲突。但令人深感遗憾的是,由于未能解决与相关国内法的衔接问题,《鹿特丹规则》的相关规定将成为阻碍我国加入该公约的难题之一,也为公约生效的前景投下了阴影。另外,《鹿特丹规则》关于承运人责任期间强制性的规定,仍遗留下部分国际性的法律冲突尚待解决。

(一)未能解决与相关国内法的衔接问题

《鹿特丹规则》对于非海运区段的国内法是有意不去衔接的,这一点令很多学者困惑不解。2007年联合国贸易法委员会第三工作组第十九届会议之前,《鹿特丹规则》在非海运区段效力低于国内法的规定一直存在于草案的第26条(A/CN.9/W G.III/W P.81第22页)。但在该次会议上原有的案文被删除,作为折中的办法,工作组在会议报告中建议起草一条案文,规定缔约国有权通过草案第94条(现为公约第91条)赋予的权利,声明非海运区段国内法优先适用(A/CN.9/621第42页)。但最终的结果却是没有了下文,公约的正式文本完全抛弃了折中的办法,采取了单纯删除国内法优先适用的办法。

对于我国而言,这是《鹿特丹规则》严重的缺陷,将直接影响我国能否加入《鹿特丹规则》。《鹿特丹规则》第26条的内容,实质上就是在国际法层面推行“网状责任制”,在国内法层面推行“统一责任制”。我国参加的国际货物运输合同法公约,主要是航空领域的1999年的《蒙特利尔公约》和1951年的《国际铁路货物联运协定》,这些公约并不涉及多式联运的问题。我国陆地区段、水路区段和铁路区段分别由不同的国内法部门所调整,责任限额、归责机制互不相同。根据《海商法》的规定,我国的国际多式联运,采取网状责任制。如果我国加入《鹿特丹规则》,那么在涉及包含海运的多式联运层面,我国目前的网状责任制将被《鹿特丹规则》确定的责任制所统一,国内法的管辖将退回纯粹的国内运输领域。这种剧烈的变化,恐怕在短时间内难以被我国所接受。

《鹿特丹规则》建立了一整套承运人的新机制,实现了海运合同法领域内的现代化,这是吸引缔约国加入公约的首要因素。与此同时,也只有更多重要的航运国家缔结该公约,公约的立法目的——统一海上货物运输合同法的法律冲突,即《鹿特丹规则》在首部中的宣示:“深信通过逐步协调统一国际贸易法,减少、消除国际贸易流通法律障碍,将大大促进所有国家在平等、公平和共同利益基础上的普遍经济合作,造福于各国人民”(A/63/438第10页)——才能尽早实现。但是,《鹿特丹规则》试图捆绑推广已经遭到失败的“统一责任制”,只在有限的程度内实施更为务实的“网状责任制”,可能最终推广的不是“统一责任制”,而是《多式联运公约》的失败。《鹿特丹规则》的新机制,各国可以通过加入公约直接获得,也可以通过选择性的法律移植间接获得,如《海商法》就是融合了《海牙规则》《海牙-维斯比规则》以及《汉堡规则》的诸多机制。主权国家在加入国际公约时的立足点应当是国家利益。

《鹿特丹规则》在承运人责任期间强制性方面的这一不足,很可能会阻碍我国和与我国情况类似的国家(如反对在《鹿特丹规则》上签字的德国)在短期内缔结该公约。如果这些国家再根据《鹿特丹规则》的部分规则修改本国的海商法相关制度,那么在这个领域内的法律冲突将进一步白热化:可供选择的国际公约已经有四部了,根据简单的排列,理论上可能的组合共有15种形式。分别以1、2、3、4代表4部公约的责任模式,可能的组合有1、2、3、4、1-2、1-3、1-4、2-3、2-4、3-4、1-2-3、1-2-4、1-3-4、2-3-4、1-2-3-4共15种。这远远超过三部公约时代可能的7种——事实上形成了6种(A/CN.9/W G.III/W P.81第309页)。一部旨在消除冲突的法律,实际有可能制造更多的法律冲突,这种结局是谁都不愿意看到的。《鹿特丹规则》从1996年开始建议立法到2008年年底公约草案获得通过,共历时12年时间,国际社会为此付出了巨大的立法成本,商业界也对新公约充满了期待。更何况《鹿特丹规则》本身具有很多制度上的创新,完全可以获得更广泛的认可。如果仅仅因为第26条的激进做法而遭到抵制,那么实在是得不偿失。新世纪的《鹿特丹规则》,能否避免上个世纪末《多式联运公约》的命运,目前看来还很难确定。如果最终的缔约国数量不足以使公约生效,或者即使生效但缔约国缺乏代表性,那么第三工作组决定删去《鹿特丹规则》第26条的相关内容,应当承担很大的责任。

(二)未解决与其他海运公约间部分法律冲突

如前所述,《鹿特丹规则》解决了与其他海运公约之间部分的法律冲突,但并不是全部。在以下情况下,法院将遇到难以解决的法律适用问题。

一是若承运人的收货地(可能是提单签发地)或装货港所在国未加入《鹿特丹规则》,仅仅加入了《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》,卸货港或交货地所在国缔结了《鹿特丹规则》,那么法院地就必须在《鹿特丹规则》与《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》之间选择适用的法律。因为对于这样一个运输合同,以上公约可以同时适用而没有法律位阶的高低。

二是若装货港所在国和卸货港所在国有一国仅仅加入了《汉堡规则》,而另一国加入了《鹿特丹规则》,那么法院地就必须在《鹿特丹规则》与《汉堡规则》之间选择适用的法律。因为对于这样一个运输合同,以上公约也可同时适用而没有法律位阶的高低。

《鹿特丹规则》第89条是目前为止比较可行的解决四部海运公约法律冲突的方案。该条通过加入《鹿特丹规则》即退出既有海运公约的方式,部分地避免了《鹿特丹规则》与三大海运公约正面发生冲突。尽管如此,如上所述,法律冲突仍然存在。如果《鹿特丹规则》生效,那么四部公约将都是有效的国际公约,并且均管辖高度重叠的事项——海上货物运输合同,这是造成公约之间法律冲突的根源。只有三大公约缔约国悉数加入《鹿特丹规则》,这种法律冲突才会最终消失,然而这在短期内很难实现。因此,《鹿特丹规则》的立法任务——统一海运合同法——能在多大的范围内实现,目前依旧难以确定。

五、不是结束的结束语:国际统一实体法运动展望

尽管《鹿特丹规则》的某些新制度已经获得相当程度的支持,但不可否认的是,《鹿特丹规则》制定之后的国际海上货物运输法领域,法律冲突的现象将会进一步加剧。这种情况的出现,归根结底,是由于公约关于承运人责任期间的规定,包含了强制性的因素,其实体规则与诸多平行法律不同,进而可能对现行的法律体系造成巨大冲击。《鹿特丹规则》所引发的法律冲突会给今后的海运业发展带来何种影响,目前还难以评估。《鹿特丹规则》替代目前主流的《海牙规则》,可能会是一个极为漫长的过程。

国际统一实体法运动在20世纪获得了长足的发展,立法成果十分辉煌。该运动为消除法律冲突、促进人类福祉作出了卓越贡献。但进入21世纪,国际统一法运动带给人们的是更多的反思:公约是制定法,凡是制定法都会过时。当某一部门法领域内出现第一部统一实体法公约时,可能会在相当长的时间内实现法律的统一化。但是,新的问题就是:这第一部统一实体法如何实现自我更新?

在国际海上货物运输法领域,《海牙规则》已经明显落后于时代,但无论是以修订案形式的自我更新(如《海牙-维斯比规则》),还是以新公约形式的自我更新(如《汉堡规则》),都没有最终重新形成一种统一的局面,反而加剧了这一领域的法律冲突,并在原来的国内法冲突之外,附加了国际法的冲突。

近年来,国际法的冲突现象已经得到广泛关注,但令人遗憾的是,国际统一实体法之间的冲突还鲜有人关注。1964年,久负盛名的德国国际私法学家格哈德·克格尔,面对蓬勃兴起的国际统一实体法运动,发出了“冲突法陷于危机”的哀叹。[7]然时至今日,陷于危机的恰恰是国际统一实体法本身。如果没有有效的措施解决统一实体法的更新问题,那么统一实体法越是发展,法律冲突就会越多,统一性就越差。《鹿特丹规则》为研究这一领域的法律冲突,提供了一个十分具体的案例。承运人责任期间的强制性问题,如果成为《鹿特丹规则》的“巨人之踵”,是值得人们深刻反思的。限于篇幅和主题,本文无法就国际统一实体法的冲突问题继续展开。笔者由衷希望,本文能如抛出的砖石,可以引来更多的如斯美玉,引起更多关于《鹿特丹规则》乃至整个国际统一实体法运动未来的关注。

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