何丽新

(厦门大学法学院,福建厦门 361005)

十余年实践检验证明,《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)基本符合海事司法需求,但伴随航运的快速发展、海商海事法律理论的完善、国际国内立法的更新,《海商法》存在一定的空白与滞后,须加以修订。国内学者关于《海商法》修改的研究多局限于具体制度的建构与完善,虽有少数针对《海商法》修改进行宏观系统研究,但研究内容主要是广泛而深入地发挥和挖掘海商法的自体性与国际性,且以英美法系为模本,大量移植其概念与规则,对与民商法理念、制度的共通性重视不足,忽视厚重的理论基础支撑,陷入“治标不治本”之境地,无法为《海商法》树立统一的理念与范式,导致海商法长期游离于中国民商法体系之外。

一、海商法理论陷入自体性的误区

海商法界长期极力强调海商法的特殊性和自体性,使海商法的研究游离于法的体系之外,等于重塑海商法自身法学理论发展史。海商法封锁在孤立的空间,脱离整个法学理论体系的支撑,有可能成为无本之木、无源之水。[1]222

(一)重视英美法,忽视本土化

无可置疑,英美法为海商法的产生和发展奠定了坚实的基础,各国海商法均不同程度地受其影响,比如,世界上大约1/2的国家的海上保险立法借鉴了英国《1906年海上保险法》。但是,法律承载着国家利益,存在国界。海商法研究过于强调传承英美法而忽视本土化,言必称英美,一些文章将“英美学者曾指出”“英国法院判决”视为最高法则,作为最有力的论据,[2]完全是法律的拿来主义。的确,英美法对近现代的海商法的形成和发展有重大影响,但长期停留和禁锢于英美法,将严重影响中国本土海商法的深入研究。毕竟,中国法律传统传承于大陆法系,虽然随着经济全球化,两大法系正进一步走向交融,但法律传统的区别仍是根深蒂固。大陆法系强调理论为先导,而英美法系的重点在规则和制度、判例上。中国海商法的研究长期以英美法系为模本,势必导致海商法游离于法的体系之外。

(二)重视实务性,忽视理论性

海商法是实务操作性很强的学科,很多制度和理论是在航运实践中总结归纳出来的,同时,又反馈或指导着实践,因此,海商法应重视现实法律问题的研究。但是,海商法界不少学者认为海商法是按照自己的规律发展的,与民商法理论相悖,无须借助民商法原理加以解释。众所周知,理论是先导。海商法研究缺乏法学理论特别是民商法理论的支撑,一些问题停留在就事论事的基础上孤立研究,某些在民商法理论上容易解决的问题,在海商法界却成了反复争论不休的难点。因此,忽视法学基础理论体系以及发展成果,不但不利于海商法自身理论的完善和提升,而且也使中国现行的海商法研究与整个法的体系之间存在明显的隔膜。[1]221-222

(三)强调特殊性,轻视普遍性

海上风险是海商法的起点和终点,为分担海上风险,海商法创设了一般民商法所没有的法律制度,同时,由于海商法先于一般商法的发展,其本身具有自足自主性,民商法某些规定和原则适用于海商法多少存在水土不服的现象,因此,海商法界总是将海商法的特点发挥和挖掘得淋漓尽致。但是,法律都具有普遍性,法国学者努尔卡斯在《海商法独自性》一文中指出,海商法的自主性只不过是相对的、偶然的现象。民商法的基础理论和基本原则乃至民商法的精神是互通的,海商法本质上仍具有民商法的平等性、普遍性、权利互惠性的特性,同时也追求商事领域的交易的简捷、安全以及公平,奉行私法的真谛——权利法的观念。

(四)关注行业性,漠视平等性

法律的目标在于平等,反对将特权或不合理揉入法律体系。中国是航运大国和贸易大国,货主利益和航运利益的平衡一直是海商法所必须关注的问题。中国虽然既未参加代表船东利益的《海牙规则》,也未参加代表货主利益的《汉堡规则》,但是在承运人责任制度上却是以《海牙-维斯比规则》的规定为基础,吸收了《汉堡规则》中适合中国国情并在航运实践中行之有效的规定。应该说,《海商法》在立法层面上做出很大努力。但是,由于货主范围宽泛,难以组成有力的力量与航运利益抗衡,因此,在《海商法》实施中,在一定程度上出现了部门利益化和行业利益化的现象。业内人士多是基于海商法的特殊性和自体性来认识海商法所产生的行业保护特性。

二、回归民商法是海商法修订的基础

在中国,海商法的调整对象多是民事法律关系,隶属于民商法调整之范畴,海商法与民商法是特别法与一般法的关系。因此,海商法与民商法不可能是平行关系,海商法不能脱离民商法而自立。海商法发端于中世纪商人习惯法,没有自己的基础理论,必须遵守民商法的基本原则。海商法与民商法存在血脉相通的内在联系,海商法只能作为民商法的特别法。海商法完全脱离民商法,将导致海商法成为中国法律体系中的异类。在海商法研究过程中,不能厘清海商法与民商法的关系,将严重影响海商法研究的深度和广度。海商法实务工作者和研究者过分强调个性化和行业特征,忽视海商法与法的整体体系中其他相关各法之间内在联系的学习和探讨,以致缺乏坚实的法学理论的有力支撑而难以推动海商法向纵深发展。[3]应重视民商法的法学基础理论对于海商法问题的借鉴和指导作用,同时,也应正确认识海商法研究成果对民商法的影响、贡献。海商法在理论上表现出与包括民商法在内的其他各相关法的有关理论、原则、制度相融合的趋势。离开博大精深的民商法体系的支撑,海商法成为无源之水,其研究只能在纵向上发展,而无法在横向上比较,研究的广度受限,最终必将影响纵向研究的深度。只有坚持以丰富的民商法理论为先导,才能透过海商法的表象,揭示海商法的法律本质和发展规律。

坚持海商法的特殊性而非独立性十分重要。海上主体承担着陆地所无法比拟的特殊风险。海运业早期就是冒险性的行业,为分担这些海上风险,逐渐形成一系列独具特色的法律制度,如海事赔偿责任限制制度、船舶优先权制度等,这些制度是其他法律部门所不具有的,海商法的特殊性是不容忽视的。但是,海商法的普遍性是永恒的,强调和坚持海商法的特殊性,并非是将海商法独立。共性与个性的协调是现代社会的基本价值观,注意海商法与民商法的交融,使海商法脱离孤立的状态,在保持与民商法体系的同一性和相关性的前提下,关注海商法独特的制度,是海商法健康发展的方向。

价值理念作为法的内在精神,是立法者精神意志的体现。作为民商法之特别法,海商法应遵循民商法立法理念,才能实现法律体系的和谐统一。尊重海商法特殊性并回归民商法体系,是《海商法》修改应坚持的基本原则。《海商法》早于大部分民商基本法诞生,受限于时代法制的发展现状,海商法制度设计的严谨性及术语使用的规范性难免存在缺陷。在新民商法律制度蓬勃发展的今天,海商法有必要与时俱进地保持与新民商法的统一协调性。海事司法实践亦表明,海商法无法脱离民商法而自立。海商法的特殊性不容忽视,但是,作为民商法家庭中的一员,海商法应遵循民商法普遍性的立法理念。海商法国际统一性的特点使得《海商法》立法技术选择大量移植国际公约的捷径,但捷径往往也是险途。立法者应站在国家利益的高度审视法律制定或者修改的思路,法律移植如果没有因地制宜地加以本土化改造,必然导致法律适用的尴尬境地,此问题业已在中国海事司法实践中不同程度地显现。因此,通过新民商法基本立法理念审视中国海商法修改思路,正是海商法本土化建构的必经之路。民商法经过几个世纪的发展,形成了独特的价值理念,并随社会不断发展得以更新、完善。《海商法》的修订应重视民商法基本理念的指导意义,借鉴民商法理念的最新发展成果,确保修订后的《海商法》具有时代先进性特点。

第一,《海商法》颁布实施之后,中国相继出台《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》)、《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)等民商事法律,无疑对海上运输、船舶物权、船舶侵权等制度产生重大影响与冲击。分析与评估并就此提出相应的修改思路,有利于《海商法》借鉴最新民商事立法的成果,并最终形成一个概念协调、逻辑自治、制度和谐的有机法律整体。

第二,海商法研究长期以国际性与自体性为核心,有利于保持海商法的国际统一性,但同时也使得海商法缺乏深厚的本土理论基石,影响中国海商法的体系归属与制度完善。因此,在承认海商法的自体性和国际性的前提下,重视民商法基本理念的指导意义,借鉴民商立法的最新发展成果,必将更有力地推动海商法自体性的纵深发展和制度的完善。

第三,海运主体承担着陆地企业所无法比拟的特殊风险,因而海商法形成一系列分担海上风险的特殊机制,但海商法的特殊性是不断演变的,航运科技迅猛发展需要海商法对海运主体之间的利益进行动态调整和平衡。因此,在新民商立法视野下对海商法进行修订,有利于以公平正义之理念促进海商法从行业保护法向代表社会公共正义立法的升华。

第四,《海商法》部分制度的不周延性和滞后性以及大量概念、术语的晦涩与歧义,使得《海商法》条款在实施中争议不断。而在司法实践中,海事法院频繁适用民商事法律进行裁判也引致诸多异议。基于新民商立法视野下的《海商法》修改研究,有助于为海事司法实践中协调适用《海商法》与民商事法律提供统一的规则。

三、新民商法立法理念指导海商法修订

(一)私权神圣与权力不得滥用

树立私权神圣理念,结合权利不得滥用的基本原则,为相关海运主体创设符合航运实践的基本权利,确实维护海运主体的合法权益。私权神圣是民商法基本理念之一,民商法的一切制度设计均是围绕确认和保护民事权益而展开的。《海商法》实施过程暴露了其在制度设计上的不合理,对于相关民事主体权利义务的确认,也存在自相矛盾之处,如托运人定义的不合理,导致国际贸易FOB卖方普遍存在提单风险和救济困境;又如,相关港口经营主体、货运代理企业定位的不明确,导致法律适用的不确定,滋生民事权利保护之不平等。因此,明确相关海运主体的权利义务,是《海商法》修改的应有之义。同时,权利的行使是有界限的,以不损害他人合法权益为前提。海运主体在行使自身权利时,也应遵循权利不得滥用的基本原则,《海商法》修订时有必要在货物控制权制度、无船承运人制度、承运人免责制度、货物留置权制度及目的港无人提货等方面对主体权利行使的界限做出明确的规定。

(二)私法自治

坚持私法自治的民商法核心理念,辅之以法律强制手段,平衡海运业主体的合法民事权益。民商法是以自治为核心的最基本私法规范总和,崇尚民商事主体依意思自治原则处分自身民商事权利义务,法律不得过度干预。私法自治理念在合同领域体现最为充分,契约自由理念是近代民法三大基石之一。然而,随着社会本位对个人本位的修正,基于对交易安全的重视及对弱势群体的保护,私法自治受到的限制不断被强化。法律以强制性手段介入民商事活动日益频繁,诚实信用原则和公序良俗的引入、反垄断法的出现、契约相对性理论的突破、不利解释原则的运用等,均体现法律对私法自治的限制。海上货物运输合同领域的契约自由,亦呈现日益扩张的趋势,批量合同制度的引入、提单背面管辖权及法律适用条款的效力、租船合同条款并入提单等,彰显契约自由在海上货物运输领域的活力。如何维护当事人意思自治与相对弱势主体的合法权益,是《海商法》修订中不得不审慎思考的重大问题。《海商法》的修订,应以诚信原则为基石,通过对海运主体平等法律地位的实质矫正,达到对私法自治原则进行必要限制的目的,从而使得海运主体的民商事活动由“无害他人”转变为在特定情形下的“适当关爱他人”,赋予强势主体一方相应的强制性义务或者附随义务,以平衡海运主体的合法权益。

(三)公平原则

崇尚公平原则,兼顾海上风险特殊性,平等保护海运主体的合法权益。首先,海商法应当统一水上货物运输立法。由于《海商法》立法之初对内河、沿海运输与海上运输的认识不同,中国法律对水上货物运输实行以不同归责原则为基础的“双轨”立法机制,使得内河航运主体与国际海上货物运输主体在货物迟延交付、承运人免责制度、货物留置权的行使、共同海损制度及海事赔偿责任制度的适用等方面存在诸多区别。民商事主体权益的平等保护,是民商法公平原则的具体体现,水上货物运输双轨制有损公平正义理念。在当今国际海上运输归责原则与内河、沿海运输归责原则日益靠拢的背景下,应当统一中国水上货物运输法律制度。当然,海上风险与内河、沿海运输风险不可同日而语,在统一水上货物运输制度的同时,也应当注意海上运输的特殊性,适当给予海运主体合理的额外保护。其次,海商法应以追求实质公平为己任,平衡船货各方的合法权益。索马里海盗事件暴露了海商法在调整人为外来风险方面的不足,尤其是海难救助、共同海损与海上保险相关制度适用的不确定性,严重影响了船货整体利益的保护。因此,海商法应当以成本分摊理念为基础,合理构建船货责任分摊体系。

公平正义是法律永恒的价值追求,也是民法遵循的基本原则之一。而商法则更多地体现营利性,保障营利是商法的基本价值理念。海商法是传统的商事法律,“营利性”特征在海商法中体现得淋漓尽致,海上风险的不可预测仍然无法阻挡商人从事海上贸易的脚步。但是,商法的营利性并不是不关注商事主体的公平,相反地,商法追求的是更高层次的公平,如通过保障交易安全来确保交易效率的最大化。“维护交易效率确立的是程序的公平,是商事运行规则的公平,为追求效率,可以牺牲某些案件的公平为成本,但它却是更高层次、更普遍范围的公平与安全。”[4]海商法被称为最典型的商法,追求的公平也是更高层次的公平,即衡平维护货方与船方的合法利益。但海商法的一切原理都与海洋的风险密切联系。海运合同常被批判船货双方地位不平等,在合同中享有和承担的权利义务不平等。然而被忽视的是,海上风险的存在,直接威胁的是承运人的利益。因为在运输合同签订之后,货方就完成了合同项下的义务,而此时承运人则承担着将货物安全送达目的港的责任,因此,海上风险对船货双方是不平等的。不能仅看到船货双方经济实力上的差距,而无视两者在经营上面临的风险差距。海商法追求的公平不仅是照顾经济上弱势的一方,而且要关注实体之间成本和风险的投入。“从这个意义上讲,海商法可视为一套成本分摊体系,目的是为了找到一个对所有参与航运业者都最有利的解决方案。”[5]

(四)过错责任制

秉承过错责任基本理念,合理安排举证责任分配,废除航海过失免责制度。过错责任与所有权神圣、契约自由共同构成近代民法的三大基石,过错责任是契约自由在归责原则上的体现,其基本理念在于民事主体应对自己的过错行为承担法律责任。然而,为保护中国航运业发展,《海商法》借鉴国际海上货物运输立法,在承运人责任基础上实行不完全过失责任制。现代科技的高度发展及船舶安全性能的提高,使得对海上风险的抵御水平大大提高,废除航海过失责任已经成为国际海事立法趋势。从新民商立法趋势也可看出,行业保护色彩已逐渐淡出历史舞台,如《保险法》的修订就改变了对保险行业保护的历史烙印,极大地增加对被保险方的利益保护。《侵权责任法》也体现了过错责任在侵权责任归责体系中的主导地位。因此,《海商法》的修订应当废除航海过失免责,采用过错责任制,合理安排当事人之间的举证责任分配,重塑承运人责任制度。

(五)物权法定

遵循物权法定,维护交易安全,统一船舶物权制度与其他民商基本法相关物权制度的设置。首先,物权法定原则强调物权的种类和内容以法律规定为限,当事人不得自由创设物权。由于《海商法》早于《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)、《物权法》等颁布,其对船舶物权制度的设定缺乏民商法基础理论的支撑,存在诸多不合理之处,加之《海商法》移植国际公约导致条款协调的内在缺陷,使得《海商法》在船舶物权等章节对船舶所有权、船舶抵押权、船舶留置权所下的定义及制度的安排,与现行民商法制度存在严重的不协调。因此,《海商法》修改有必要比照民商法最新立法成果,梳理《海商法》船舶物权制度落后及不合理的规定,统一相关物权制度的内容,确保物权法定原则“定纷止争”功能的实现。其次,秩序是法律产生和存在的目的,民商法对所有权的保护经历了从所有权神圣不可侵犯到以保护交易安全为目的的善意取得制度的变化,体现了民商法关注市场交易主体信赖利益保护的特点。随着交易安全与市场秩序的构建,善意取得制度日益扩至用益物权和担保物权领域,《海商法》修订应当注重交易安全的保护,在船舶留置权、船舶抵押权制度方面实现与《担保法》《物权法》等民商基本法的统一。

(六)交易效率与安全并重,兼顾交易公平

重视交易效率与安全并重的商法理念,兼顾交易公平的正义需求,合理安排电子单证相关法律问题。商法从商人法演变到商行为法,营利性的本质特征得到了更为彻底的体现,可以说,一切商制度的设计都是为了满足商行为营利性的基本要求。商事法律首先致力于减少市场运作的交易成本和制度成本。受商人逐利本性的影响,维护交易安全成为保障交易效率的必然要求,因此,商法应当在追求交易效率的同时,保证交易安全,维护交易公平。海商法作为民商特别法也不例外。随着高科技的迅速发展,人类迈入了快速便捷的互联网时代,电子商务技术遍及各行各业,海运业同样紧跟时代发展潮流。电子单证的出现,将使航运业走向无纸化时代,大大减少海运业的经营成本,必将成为海运单证变革的发展方向。《海商法》修订时应充分重视为电子单证制度制定必要的规范准则,注意互联网开放性、虚拟性特征对市场安全秩序带来的负面影响,及时做好防范措施,以确保航运交易效率与安全。

(七)人本理念

彰显人本理念,重视对人类的终极关怀,维护个人利益与社会整体利益间的平衡。民法以建构人的权利为基本内容,以权利救济为手段,最大限度地保障私人利益的实现,体现对人类生存权利的基本关怀。随着生态危机的日益迫切及过度开发导致的自然资源的严重恶化,人与自然和谐发展进入民法调整的范畴。海洋是人类文明发展的摇篮,海洋环境保护对人类生存和发展具有至关重要的意义,中国已经将海洋生态环境保护上升到国家立法的高度。《海商法》的修订也应充分体现对海洋环境保护的重视,在借鉴国际海事公约最新立法的基础上,结合中国国情的特殊需要,于《海商法》中专章设置海洋污染损害赔偿制度。

四、新民商立法下《海商法》条款的修订

《海商法》共278条,结合《合同法》《物权法》《侵权责任法》《保险法》等新民商立法条款,主要围绕船舶物权、海上合同、海上侵权、海上保险四部分,将《海商法》相关条款作系统梳理(有关时效、涉外关系法律适用等章节不列其中),提出具体修订建议。

第一,与民商法理论相异,但仍应维持海商法独具特色制度的共58条,占《海商法》全部条文数的20.8%(见表1)。

第二,与民商法理论或表述相异,但应借鉴新民商立法加以修订的共18条,占《海商法》全部条文数的6.4%(见表2)。

第三,《海商法》对民商法理念运行不到位,应吸收新民商立法加以修订的共34条,占《海商法》全部条文数的12.2%(见表3)。

第四,后颁布的新民商立法相关规定更为完善,《海商法》需要加以借鉴修改的共41条,占《海商法》全部条文数的14.7%(见表4)。

第五,以新民商立法填补海商法空白的共11项,部分涉及整个章节制度空白,因此不以“条”计算,故亦不计算比例。《海商法》可以吸纳其他法律制度,如异议登记、货物控制权、水域环境损害赔偿责任制度、海上人身伤亡损害赔偿责任制度,主要体现在11项法律制度上(见表5)。

表1 海商法特有制度①表中仅列举出《海商法》中符合本项的典型规定或制度,并未涵盖所有条文,下同。

表2 海商法与民商法理论或表述相异的规定

表3 海商法中民商法理念运行不到位的规定

表4 《海商法》借鉴新民商立法加以完善的规定

第90条(船舶开航前不可抗力风险的承担)《合同法》第314条(整个货物运输过程中不可抗力风险的承担)借鉴《合同法》规定完善运费风险分担制度第96条、第100条、第132条、第140条、第146条(租船合同中的合同解除权)《合同法》中的法定解除制度借鉴《合同法》规定完善租船合同下的合同解除第219条(保险价值未约定的,以保险责任开始时实际价值为准)《保险法》第55条(保险价值未约定的,以保险事故发生时保险标的实际价值为准)未约定保险价值的,应以保险事故发生时价值为准第223条(过失未告知对保险事故发生有影响,保险人不承担责任)《保险法》第16条(过失未告知对保险事故有严重影响,保险人不承担责任;此外,保险人应遵循禁反言原则)过失未告知与保险事故间因果关系应更严格,须增加禁反言原则第230条(保险标的转让下的船舶保险合同效力)《保险法》第49条(保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务)保险标的转让下的船舶保险合同应采“通知主义”,而非“同意主义”第251条(保险理赔)《保险法》第23条(保险理赔的具体程序和期限)应借鉴《保险法》的规定完善海上保险理赔程序第253条(被保险人未经同意放弃权利的,保险人扣减保险赔款)《保险法》第61条(区分未支付保险金和已支付保险金后放弃权利的不同后果)应增加规定:保险金支付后,被保险人未经保险人同意放弃对第三人权利的无效第257条(对承运人索赔的时效为1年)相关司法解释规定“对托运人索赔的时效亦为1年”增加司法解释的相关规定

表5 填补海商法中的制度空白

[1]张永坚.法之家庭的游子——我国海商法的回归与发展[M]//北京大学法学院海商法研究中心.海商法研究:第5辑.北京:法律出版社,2001.

ZHANG Yong-jian.On the maritime law research[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.5.Beijing:Law Press,2001.(in Chinese)

[2《]海商法研究》编委会.关于海商法论文写作的几点看法[M]//北京大学法学院海商法研究中心.海商法研究:第4辑.北京:法律出版社,2001:1-2.

Editorial Committee of Maritime L aw Review.Opinions on thesis writing of maritime law[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.4.Beijing:L aw Press,2001:1-2.(in Chinese)

[3]吴志攀.《海商法研究》序[M]//北京大学法学院海商法研究中心.海商法研究:第1辑.北京:法律出版社,1999:1.

WU Zhi-pan.Preface of Maritime Law Review[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.1.Beijing:Law Press,1999:1.(in Chinese)

WANG Jing.On peculiarities of commercial law[M].Beijing:Intellectual Property Press,2002:47.(in Chinese)

[5]郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社,2005:190.

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