《工程量清单计价规范》（GB 50500- 2008）在实务中亟待掌握的热点难点问题（三）

2010-11-14上海市金钟律师事务所雷士国律师

城市道桥与防洪 2010年12期

关键词：诉讼时效发包人价款

上海市金钟律师事务所雷士国律师

1.20 工程量清单计价合同对竣工结算时间没有约定或约定不明的如何处理

1.20.1 依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369 号）第十四条（三）项规定执行

（1）500 万元以下，从接到竣工结算书之日起20 天内进行核对并提出核对意见。

（2）500 万～2 000 万元，从接到竣工结算书之日起30 天内进行核对并提出核对意见。

（3）2 000 万～5 000 万元，从接到竣工结算书之日起45 天内进行核对并提出核对意见。

（4）5 000 万元以上，从接到竣工结算书之日起60 天内进行核对并提出核对意见。

1.20.2 注意结算核对时间

（1）上述结算核对时间含发包人委托的工程造价咨询人核对的时间。

（2）这是编篡《计价规范》专家们的意见，诉讼时效起算期间分别按上述核对的时间约定，在两年内提出，债权人在这期间内不主张即视为放弃。

1.21 优先受偿权行使和放弃产生的法律后果

1.21.1 优先受偿权的法律依据

《计价规范》第4.8.14 节明确：发包人未在合同约定时间内向承包人支付工程结算价款的，承包人可催告发包人支付工程结算价款。如达成延期支付协议的，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

1.21.2 优先受偿权行使界定

最高人民法院在2002 年就《关于建设工程价款优先受偿权的批复》（法释16 号）对优先受偿权行使作出4 项规定：

（1）认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

（3）建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

1.21.3 优先受偿权不能轻易放弃

当前有两种观点：

第一种观点：建设工程价款优先受偿权是法定优先权，是法律特别赋予的，不属于当事人可以自由处分的一般民事权利，应该属于强制性规范。

第二种观点：当事人之间签订平等民事主体合同，优先受偿权作为一般民事权利可以主张或放弃，因为其法律后果只涉及到自身权益。

广东省高级人民法院曾以《指导意见》的形式明确了“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。

现实情况：

（1）业主方因为需要向银行借款融资等，弥补建设资金不足，在通常情况下，银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”；

（2）施工企业如果不愿意放弃承接工程，又不愿影响与业主方的合作关系，无奈之下，也只能被迫就范；

（3）施工企业承诺放弃建设“工程优先受权，”并不违背法律、行政法规的规定，一般情况下，会被认定为合法有效；

（4）施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、投标文件、业主方要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件，在一年之内开发商财务状况不好时，向法院申请撤销权。

1.22 履约抗辩权及其应对

承包人起诉追讨工程进度款，发包人通常以工程存在质量问题为由抗辩或反诉。

抗辩是被告在承认原告诉请前提下的一种对抗或限止的防御性手段。当事人在诉讼中提出抗辩的，法院必须进行审查。

承包人起诉追讨进度款的，发包人以工程未通过竣工验收为由提出抗辩的，不能成立。因为进度款支付不以竣工验收为前提要件。

承包人起诉追讨竣工结算款的，发包人以工程质量存在问题为由拒绝支付工程款的，该质量抗辩能否成立按以下4 种情形分别予以认定：

（1）工程未经验收也未擅自使用的，发包人质量抗辩成立。

工程竣工验收合格是支付工程结算款前提条件，一旦发包人以工程存在质量异议作为抗辩理由，承包人应就工程质量是否合格承担举证责任。

（2）发包人拖延验收的，宜视为条件成就，发包人质量抗辩不能成立。

对于承包人已完工并提交工程验收资料，发包人有意拖延验收的，发包人质量抗辡能否成立，各地法院处理意见不一致。

（3）工程未经验收擅自使用的，发包人质量抗辩不能成立。

发包人未组织竣工验收就擅自使用工程的，《司法解释》第13 条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持”，据此认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定，给付工程款条件成就。

发包人在未真正组织验收的情况下出具了验收合格手续，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题抗辩，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请鉴定？法院不必接受申请进行鉴定，因为工程款给付只涉及承发包双方的利益，应允许当事人意思自治。不管当事人是否真正组织了验收，只要其签署了合格意见，与提前使用一样，应视为发包人已放弃质量抗辩，付款条件已经成就。

（4）工程已经验收的，发包人质量抗辩不能成立。

江苏高院意见“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持”。

（5）反诉的目的。

反诉的目的是要抵销或吞并原告的诉请，是被告针对原告诉请采取的进攻性手段。当事人提出反诉的，法院可以与本诉合并审理，也可以另案处理。

2 注重仲裁和诉讼前沿信息

2.1 仲裁或诉讼期间涉及工程造价鉴定的问题及鉴定程序规则的制定与完善

2.1.1 建设工程价款的司法鉴定

2.1.1.1 审价鉴定的申请

（1）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

（2）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方可提出鉴定申请。

（3）双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

（4）经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

2.1.1.2 审价费用的预付

司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。

2.1.1.3 审价单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托，但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质。甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5 000 万元以下的工程价款鉴定。

2.1.1.4 对审价鉴定初稿的异议

按审价鉴定程序，鉴定单位与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查：

（1）审价鉴定单位及人员的资质和资格；

（2）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；

（3）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；

（4）审定造价组成的依据。

2.1.1.5 对审价鉴定报告的质证

律师或当事人可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：

（1）审价鉴定的程序是否合法；

（2）审价鉴定的范围；

（3）审价鉴定的方法、程序及其依据；

（4）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。

2.1.1.6 申请重新鉴定

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、第28 条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：

（1）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；

（5）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

2.1.2 建设工程质量的司法鉴定

质量鉴定的申请：

（1）涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体(建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位)、工程质量造成的损失程度、范围。

（2）在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。

上述两项鉴定申请可在举证期限内一并提出。

申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。

2.1.3 鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成的，由人民法院委托。委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。

（1）对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第3、第4 条的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。

（2）对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第6 条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。

（3）对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第7 条、第28条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委有相应设计资质的设计单位进行。

对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。

（4）工程质量鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考建设工程工期的司法鉴定执行。

2.1.4 工期鉴定的申请

（1）涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因、责任承担体及应承担的违约金、损失的数额。

（2）鉴定单位的选定。双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。

（3）目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

（4）工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考建设工程工期的司法鉴定执行。

2.2 仲裁机构、人民法院对建设工程造价鉴定结论的审核与认定

审判实践中，人民法院在处理建设工程施工合同纠纷案件时对以下几种情形一般不予工程造价鉴定：

第一，当事人在诉讼前已就全部或部分工程款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但确有证据证明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中华人民共和国合同法》第52条规定情形的；（2）签订结算协议一方的签字人没有相应的授权，另一方对此是明知或应当知道的；（3）其他应当重新结算的情形。理由是当事人在起诉前已就工程款结算达成了协议，则为双方均认可了工程款结算结果，法院应尊重当事人的意思自治，按照达成的结算协议支付工程款，任何一方当事人对工程款已达成结算协议又要求重新结算或者申请鉴定的，法院不予支持。山东省济南中院《建设工程案件研讨纪要》第22 条就规定：“对建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同已对工程造价进行了约定，当事人又对工程造价申请鉴定的，不应予以准许。当事人就工程价款达成协议后又申请进行工程造价鉴定的，一般不予准许。承包人有充分证据证明结算协议有重大漏项的，可对有关漏项的造价进行鉴定。”

第二，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。除非工程发生重大设计变更导致工程量大幅增减或质量标准发生变化的，根据公平原则对增减部分应按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，或者申请对该变更部分工程进行造价鉴定，而不应对整个工程造价进行鉴定。

第三，当事人就争议工程已共同委托第三方或在仲裁过程中进行过造价鉴定，诉至法院后一方当事人请求重新鉴定的，一般不予支持。双方在争议前或在仲裁程序中共同委托进行的鉴定只要符合鉴定机关具有相应鉴定资质，鉴定程序合法等条件，则双方共同委托的鉴定结论即可作为法院判决的依据，而无需再次委托鉴定。除非存在最高人民法院《证据规定》第27 条规定的情形：“ 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”

2.3 工程量清单计价合同对工程尾款没有约定结算及付款期限如何处理

这涉及诉讼时效期间，有两种观点：

第一种观点：按最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18 条执行。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程价款债权的诉讼时效期间应分别下列情形予以起算：

（1）建设工程已实际交付的，工程价款债权的诉讼时效期间从工程交付之次日开始计算；

（2）建设工程未交付的，工程价款债权的诉讼时效期间从承包人提交竣工结算文件之次日开始计算；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，工程价款债权的诉讼时效期间从当事人起诉之次日开始计算。

第二种观点：司法解释的规定与冲突。

法律界人士认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉及诉讼时效期间规定与最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》是有冲突的，后一个规定能更好地保护承包人的实体利益。

（1）《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

该规定第6 条指出“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期间的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届滿之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。

第6 条核心就是指诉讼时效期间不应当从债权人知道或应当知道的核对时间或工程交付次日起两年时间内行使，而是按照宽限期起算。

（2）何为宽限期

《合同法》第62 条第4 项规定：“履行期间不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。”所谓必要的准备时间，既为宽限期。

两个司法解释在起算债权诉讼时效期间的时间亦相冲突，这就考量法律工作者如何完整地、准确地适用法律。本人认为《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》符合法理和法规规定，也切实维护了乙方正当合法的权益。