文◎蒋鸿娜高永刚

诱骗他人参赌并索要赌债如何定性

文◎蒋鸿娜*高永刚*

一、基本案情

2008年8月，被告人罗某、陈某、王某、任某事先预谋，采用可作弊的麻将，以搓麻将的方式骗赢李某生的钱财。后被告人陈某、王某从南京购置了可作弊麻将、特制的隐形眼镜、遥控骰子等作案工具，并先后两次在溧阳市溧城镇金色海滩201房间内进行了测试。2008年8月的一天晚上，被告人罗某、陈某、王某、任某将李某生带至四方宾馆8318房间，利用可作弊的麻将，诱骗李某生以推筒杠的方式进行赌博，期间由陈某戴特制隐形眼镜看牌、通过控制遥控器改变骰子点数来控制赌博输赢结果，最终导致李某生输给罗某人民币100万元，并以工程款的名义写下三张欠条。至2009年6月止，李某生先后支付赌债人民币26万元，被告人罗某、陈某、王某、任某每人分得人民币6.5万元。由于剩余赌债没能及时归还，被告人罗某将李某生诉至溧阳市人民法院，造成法院查封李某生苏DVP209马自达轿车1辆、价值人民币10万元的手机等物品，2010年1月22日，被告人罗某撤回起诉。

二、分歧意见

对于此案的定性，主要存在两种不同意见：

第一种意见认为，罗某等四人的行为构成赌博罪。理由是：最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》)中指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院1995年11月6日 《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)对此也作了相应的规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”在本案中，四被告人的行为符合最高人民法院《批复》和《答复》的精神。四被告人串通一气，设置圈套，诱骗被害人参赌，行为性质完全符合《批复》中所称“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”的行为特征。而且，最高人民法院研究室的《答复》中认为，对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。被告人虽然采用的是隐瞒真相的手段，但被害人并不是基于轻信被告人的谎言，而是在想赢利的心理驱使下，钻进被告人设置的圈套，并直接参与赌博犯罪，在赌博中不知不觉将钱输给了被告人。

第二种意见认为，罗某等四人的行为构成诈骗罪。理由是：罗某貌似《答复》和《批复》所指情形，以赌博为名实施诈骗犯罪的，以赌博定性。但四人事先预谋，设置圈套诱惑他人参加赌博，且在赌博过程中使用欺诈手段，导致被害人李某生落入必输无疑的境地。依据法理学的原理，设置赌局诱骗他人参赌，骗取他人钱财，也应以行为的实质认定，对照诈骗罪的行为方式：行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方式——被害人信以为真，陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产，被害人遭受财产损失，是诈骗犯罪。罗某等四人行为的本质是借助“赌博”骗取钱财，非法占有他人财物，虚构事实，手段上采取绝对控制输赢，且被告人事后共同分赃，故应认定为诈骗罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为本案是一起典型的“赌博型”诈骗案件。

（一）赌博罪与诈骗罪的区别

1.两罪所侵害的客体不同。赌博罪被规定在扰乱公共秩序罪中，所侵犯的客体是国民健全的经济生活方式与秩序。诈骗罪主要侵犯的是他人的财产权。

2.客观表现不同。赌博罪中的赌博是指以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜条件，并由取胜者获得与作注财物等值或按比例回报的行为。赌博往往都有一套规则，当事人都必须遵守、按规则行事。赌博的输赢具有相当的偶然性，这种偶然性对当事人而言具有不确定性。诈骗罪在客观方面要求行为人采取虚构事实或者隐瞒真相，非法占有被害人财物。

3.主观目的不同。赌博罪一般要求以通过赌博而达到非法营利为目的；诈骗罪主观上要求以虚构事实或隐瞒真相的手段达到非法占有被害人财物的目的，其显著特征是采取欺诈方法哄骗被害人，使其 “自愿地”交出财物。

4.量刑规定不同。量刑体现了一种犯罪的社会危害性严重程度以及刑法对它的关注度。构成赌博罪的，量刑档次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。构成诈骗罪的，量刑最高档次是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。即诈骗罪是按照涉案金额来量刑的，其社会危害性远远超出了赌博对社会所造成的危害，处罚更重，犯罪成本更高。

（二）罗某等四人的行为构成诈骗罪

在本案中，罗某等四名被告人的行为骗中有赌，赌中有骗。赌博行为和诈骗行为交织在一起，涉及到对“圈套型”赌博罪（设置圈套诱骗他人参赌）和“赌博型”诈骗罪（在赌博过程中设置骗局）的区分。对于“圈套型”赌博罪和“赌博型”诈骗罪，两者的区别如下：一是从所实施的欺诈内容来看，“圈套型”赌博中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参与赌博。当被害人参与赌博之后，欺诈内容就已实现，此后被害人处分财物并没有受到欺诈。而“赌博型”诈骗中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。二是从实施的时间范围来看，“圈套型”赌博的欺诈，止于被害人同意参赌之后，在此后的赌博活动中就没有欺诈行为，也就是说按照赌博的正常规则进行。而“赌博型”诈骗的欺诈就必须延续到赌博行为进行的过程中。三是从实施欺诈行为所要达到的目的来看，“圈套型”赌博的目的是诱使人参加赌博后，凭借运气和牌技进行营利活动。而“赌博型”诈骗的目的是通过欺诈手段达到“有赢无输”，从而非法占有他人财物目的，很显然，这种行为虽然也有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施得诈骗行为。因此，设置圈套诱骗他人参赌(“圈套型”赌博)与在赌博过程中设置骗局(“赌博型”赌博)是两个概念，前者符合赌博罪要件，后者构成诈骗罪要件，并非设置圈套赌博，构成犯罪的行为就是赌博罪。“诱赌”和“诈赌”区别的关键就是要判断是否遵守赌博“规则”。

在本案中，罗某等四被告人事先预谋，采用可作弊的麻将，以搓麻将的方式骗赢李某生的钱财，证实了罗某等四被告人非法占有他人财物动机的存在；其次在赌博过程中由陈某戴特制隐形眼镜看牌、通过控制遥控器改变骰子点数来控制赌博输赢结果的行为，是罗某等四被告人实现非法占有目的的具体表现，其以赌博之名、行诈骗之实，输赢的结果早已在事前有了必然性；最后，罗某等四被告人每人分得人民币6.5万元的事实，说明赌博只是手段，非法占有他人财物才是真正目的。按照罪数理论中有关牵连犯的理论，赌博是手段行为，诈骗是目的行为，在手段行为和目的行为均构成犯罪的情况下，按照刑法理论关于牵连犯的处理结果，应择一重罪处罚，综上所述，罗某等四被告人应认定为诈骗罪。

*江苏省溧阳市人民检察院［213300］