■ 许添元/蓝潮永

（漳州师范学院，福建 漳州 363000）

《土地管理法》再次修改的方向性研究

■ 许添元/蓝潮永

（漳州师范学院，福建 漳州 363000）

在对《土地管理法》的再次修改中，必须对《土地管理法》存在的严重问题进行修正；同时必须坚持有利于《土地管理法》的科学化、有利于强化中央的调控和指导、有利于促进政府提高服务水平的方向；还必须修改与《物权法》相冲突的规定以保持法制统一。只有这样才能适应土地资源管理深化改革和体制创新的需要。

土地管理法；修改；方向性

1986年6月25日通过1987年1月1日起正式施行的《土地管理法》是我国一部关于土地资源管理的法律，现已进行过三次修改。但是我国的征地制度和土地出让金制度等亟待进一步完善。因此本文着重研究《土地管理法》修订的方向，以求教于同仁。

1 必须对《土地管理法》存在的严重问题进行修正

现行《土地管理法》存在行政权与公民权之间严重失衡、忽视土地物权属性及私权利的保护、忽视土地资源的可持续利用等问题，在《土地管理法》再次修改中，对这些问题应及时予以修正。

1.1 《土地管理法》作为行政法，行政权与公民权之间严重失衡

在一个强调行政机关主导地位和公民服从地位的时代和国度，行政法只能表现为“管理法”。行政法发展到今天，在世界各国都不同程度地跳出了“管理法”的窠臼，向着“平衡法”的方向发展。“平衡法”要求的是行政机关与行政相对方（公民）之间，权利义务总体上是平衡的。[1]行政法的根本目标是公民权利、行政权力和社会公共利益的平衡。然而在《土地管理法》中，政府既作为土地的所有者又作为规范的立法者，注重保障行政权而往往忽略土地使用权人的利益，比如，在制定土地使用权的规范中，国家有时用行政的手段、方式处理本应以民事方式处理的事项，国家公权力的过分膨胀，导致过多行政权保护的倾向，使房地产权人的权利萎缩，导致行政权与公民权之间严重失衡。

1.2 《土地管理法》作为物权法，过分注重管理，忽视私益的保护

在大多数国家中，《土地法》都是物权法重要组成部分，均十分重视《土地法》的制订颁布，并在其之下形成一个比较完整的调整土地关系的法律体系。但我国《土地法》至今未能出台，仍以《土地管理法》包含物权规范的形式来调整土地关系，然而《土地管理法》更多的是从行政管理的角度制定的，过分注重公法关系的立法，忽视私法关系的立法，我国目前土地立法一般都是以纵向“管理”方面为主，忽视土地的财产属性，忽视土地物权属性、土地流转和土地利益分配，同时由于没有能够清晰界定政府权力的范围，国家管理的权力过分膨胀及滥用，往往导致政府侵害私人利益。[2]目前土地都是通过从政府手中买断的方式使用几十年，而地方政府短时之内获得大量的出让金，这种“土地财政”对低价征收、拆迁和抬高房价有推波助澜的作用，而对农民土地的低价征收，房地产税费最终由购房者买单，政府不免有与民争富、侵犯私益的嫌疑。

1.3 《土地管理法》作为资源法，严重忽视土地资源的可持续利用

《土地管理法》比较注重近期发展，过分注重土地开发利用和向自然索取，而忽视了生态环境、自然资源与经济、社会、人口的协调发展。这种做法妨害自然资源的可持续利用，影响社会整体的可持续发展。[3]目前土地都是通过买断的方式使用几十年，在现行的房地产税费政策下，地方政府可以短时之内获得大量的土地出让金，这种巨大的利益诱惑，大大刺激了地方政府征地、卖地的冲动，造成地方政府官员乐于寅吃卯粮、竭泽而渔。这种主要依靠“土地财政”建立的城市经济发展模式是不可持续的，一旦大规模城市化进程结束，未来的公共财政状况将会面临严峻考验。同时，由于可供开发的土地日益减少，也将严重损害子孙后代平等的发展机会。

因此，在对《土地管理法》的修改中应注意做到以下几点：《土地管理法》作为行政法，国家不要用行政的手段、方式处理本应以民事方式处理的事项，政府不要侵犯土地使用权人的私人利益；《土地管理法》作为物权法，应尊重土地使用权的物权属性，应警惕国家管理权力过分膨胀对土地使用权人的损害；《土地管理法》作为资源法，应注重土地资源的可持续利用，可以尝试用物业税来替代现行房地产税费政策，遏制地方政府征地、卖地的冲动，留给子孙后代平等的发展机会。

2 必须坚持服务于深化改革和体制创新的需要

对《土地管理法》的修改必须坚持有利于《土地管理法》的科学化、有利于强化中央的调控和指导、有利于促进政府提高服务水平的方向。

2.1 修改必须有利于《土地管理法》的科学化

现行《土地管理法》的一些规定存在缺乏科学性的问题，应予以修改，主要有以下这些方面：其一，应对土地违法行为的监督检查制度进行重构。比如：《土地管理法》第六十六条规定“县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”。事实上我国目前相当一部分土地违法行为是在地方政府和土地管理部门参与下做出的，而土地行政管理部门的土地违法行为却没有明确规定由谁来管。[4]因此建议对土地违法行为的监督检查制度进行重构，建立健全中央土地督察制度，以纠正地方政府及土地行政管理部门的土地违法行为。其二，《土地管理法》第三十二条规定：“县级以上人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良”。其中“可以”两个字弱化了该条款的刚性，也表明了对耕地总量平衡制度及新开垦耕地质量不够重视。因此建议将“可以”修改为“必须”，充分重视新开垦耕地的质量。其三，现行《土地管理法》内容还不完整。应增设“土地市场”、 征地补偿” 和“土地储备”的章节，对缺项部分进行增补。[5]也应该增加规定征用土地补偿费使用管理的监督制约机制，制定严格的补偿费用开支管理规定，明确补偿费用专款专用以及具体的开支方法。[6]其四，现行《土地管理法》的一些违法行为的法律责任还不明确，如：违反第4条规定，单位和个人不按土地利用规划规定用途使用土地的，违反第21条规定不严格执行规划、计划的；违反第36条规定占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的；违反第47条规定擅自降低征地补偿标准的；违反第82条规定责令限期办理土地变更登记而不办理的等，这些应承担什么法律责任，不明确，因此建议予以明确，适当加重违法的处罚力度，加大违法成本，以遏制土地违法行为。

2.2 修改必须有利于强化中央的调控和指

《土地管理法》的修改必须有利于强化中央的调控和指导。以土地出让收益制度改革为例，目前土地出让金约7成归地方。笔者认为，土地出让收益制度改革应主要着力于加强中央对土地出让收益的控制，引导土地出让收益合理使用。2006年，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》要求：从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。土地出让收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”。 2007年8月，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》中明确规定，地方土地出让金收入的10%应用于城市廉租房建设。2006年，《国有土地使用权出让收支管理办法》中要求按照《用于农业土地开发的土地出让金收入管理办法》的规定“土地出让金用于农业土地开发的比例（不低于15%）。”2008年3月份，国土资源部要求这15%的土地出让金必须用于土地复垦和土地整理工作，加大对土地复垦和土地整理的投入是土地出让金使用的主要方向。因此，《土地管理法》的修改方向是逐步加大中央对土地出让金等土地出让收入的控制权，适时调整土地出让收益分成比例，以合理的方式引导土地出让金向正确方向使用，及时地将这些成功的改革经验上升到法律层次，吸纳到《土地管理法》中来。

2.3 修改必须有利于促进政府提高服务水平

自2003年底起，省以下国土资源管理部门实行垂直领导，为了适应体制变革的需要，我们应合理地界定国土资源部门与省级以下地方人民政府的职能、职责，属于国土资源管理部门的业务性工作，地方政府不要承担。[7]现行《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有权和使用权以及国有土地使用权登记发证，由县级以上人民政府登记造册，核发证书。”而事实上这项业务是各级国土部门负责做的，建议改为由县级以上人民政府国土部门按属地管理的原则，统一负责本辖区范围内的土地使用权、所有权登记发证工作，这些业务让国土资源管理部门依法核发就行了，有利于提高国土资源管理部门的服务水平。同时，国土资源部门应建立土地利用总体规划、土地划拨、土地出让及建设项目用地批准文件公示制度。国土资源行政主管部门还应将划拨、出让的每一宗土地的土地使用权人及土地用途、位置、面积、价款等信息及时在土地有形市场、中国土地市场网或者指定的场所、媒介向社会公布，接受社会监督。这些可以提高政府工作的透明度，促进依法行政，并充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。这些改革的成果应及时上升为法律规定，以法律的形式来加以巩固和发展。

3 必须修改与《物权法》相冲突的规定以保持法制统一

2007年通过的《物权法》在土地权利方面作了许多新的规定，基于基本法律的效力高于一般法律的基本原理，《土地管理法》与《物权法》相冲突之处应予以修改，主要体现在以下几个方面。

第一，《土地管理法》应明确不动产登记的作用。《物权法》明确提出不动产物权的变动，只有经依法登记，才能发生效力，对不动产的统一登记作了宣示性的规定。[8]而现行《土地管理法》对土地登记的作用、登记机关对登记申请的审查、利害关系人查询登记资料等等均未明确规定，因此在修改中应予以规范以落实细化《物权法》的规定。

第二，《土地管理法》应更加严格地约束政府的征地行为。《物权法》第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这表明通过法律来约束政府征地行为、严格征地条件的思路，使法律成为限制土地征收的工具。而现行《土地管理法》并未完全体现这种思路，因此在《土地管理法》修改中应予以规范以落实细化《物权法》的规定，来约束政府的征地行为。

第三，《土地管理法》应提高征收土地的补偿标准。《物权法》第42条第2款规定“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”明确了足额补偿的原则，增加了社会保障费用的项目。而现行《土地管理法》没有足额补偿的提法，补偿费中也没有社会保障费用的补偿项目，因此《土地管理法》应按照“生活水平不降低，长远生计有保障”的补偿原则，[9]提高征收土地的补偿标准。

第四，《土地管理法》应明确住宅使用权期间届满后地上物的归属问题。《物权法》第149条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”无需土地使用者申请即自动续期，隐含规定了住宅使用权期间届满后地上物的归属问题。而现行《土地管理法》的配套行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期间届满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。”因此，《土地管理法》应明确住宅使用权期间届满后地上物的归属问题。

4 必须落实《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的精神

2008年10月12日中共中央通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），就农村土地权利方面作了许多新的规定，《土地管理法》可以在以下几个方面落实《决定》的精神。

第一，《土地管理法》应建立起耕地保护补偿机制。《决定》首次提出划定永久基本农田，提出建立耕地保护补偿机制。这不仅表明了中共中央坚持实行最严格的耕地保护政策的决心，也科学合理地照顾了当地群众的利益，而现行《土地管理法》只有基本农田的提法，没有永久基本农田的说法，更没有保护补偿机制，因此《土地管理法》应该建立起耕地保护补偿机制，创新我国耕地保护的机制。

第二，《土地管理法》应进一步强化对耕地的保护。《决定》明确规定“耕地实行先补后占，不得跨省区市进行占补平衡。”不仅对占用耕地进行了程序限制，也对耕地补偿进行了地域限制，对耕地提供了特殊保护。现行《土地管理法》第31条规定“非农业建设经批准占用耕地的,按照‘占多少垦多少’的原则,由占用耕地单位负责开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定交纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。”此条规定是允许“先占后补”、“占地补钱” 及“跨省平衡”的，结果导致耕地数量的减少和质量的下降，因此应予以修正。

第三，《土地管理法》应进一步完善土地承包经营权。《决定》提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质，提出土地承包经营权永佃化的方向。《决定》还提出完善土地承包经营权的权能，“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。因此，《土地管理法》应进一步完善土地承包经营权，强化土地承包经营权的财产属性和物权性质。

第四，《土地管理法》应明确规定农村集约化用地的处理问题。《决定》提出“农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。”在建设节约型社会中，集约化用地、农村宅基地复垦为耕地是意义十分重要的工作。这是现行《土地管理法》没有涉及的，因此应予以补上。

第五，《土地管理法》应进一步完善征地补偿机制。《决定》提出“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”不仅重申了《物权法》的足额补偿原则，更强调了及时补偿问题，也提出了同地同价原则，进一步完善了征地补偿机制，这是现行《土地管理法》没有涉及的，因此应予以补上。

第六，《土地管理法》应以建立城乡统一的建设用地市场为目标。《决定》首次提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”这改变了农村集体土地只有通过行政征收才能成为建设用地、行政征收是唯一途径的做法，体现了追求城乡协调发展的科学精神。而现行《土地管理法》是不容许建立城乡统一的建设用地市场的，因此《土地管理法》应及时予以修正。

第七，《土地管理法》应允许农民参与开发经营农村集体土地。《决定》首次提出“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。”这改变了农村集体土地只能被行政征收才能成为建设用地、政府是唯一土地供应者的做法，体现了尊重和保障农民合法权益的意图。现行《土地管理法》是不容许农民参与开发经营农村集体土地的，因此《土地管理法》应及时予以修正。

《土地管理法》是一部行政管理色彩的法律，在新形势下的各种土地法律关系，迫切需要调整与深化改革和体制创新需要不相适应的规定。目前，我国社会改革进入关键阶段，把《土地管理法》修改成一部符合科学发展、社会和谐要求的法律是时代赋予我们的使命。在《土地管理法》的一次修改中也许不一定能全部实现所有的目标，但我们完全可以在中长期内予以考虑和解决。

[1]罗豪才,袁曙宏,等.行政法的理论基础[J].中国法学,1993(1):52-59.

[2]高富平,黄武双.房地产法学[M].北京:高等教育出版社,2006.

[3]严金明.土地立法与《土地管理法》修订探讨[J].中国土地科学,2004(2):9-13.

[4]张士功,纪纯.刍议2004版《土地管理法》值得商榷之处[J].中国农业资源与区划,2006(4):26-28.

[5]胡能灿.关于《土地管理法》再次修改问题的探讨和建议[J].国土资源导刊,2005(1):48-52.

[6]何长虹.有关《土地管理法》修改的几点思索[J].中国土地,2003(11):15-17.

[7]李兴元,杨广军.修改现行《土地管理法》的几点思考[J].国土经济,2004(4):23-25.

[8]高圣平,刘守英.《物权法》视野下的《土地管理法》修改[J].中国土地科学,2008(7):3-9.

[9]李炜,钟京涛,等.关于修改完善《土地管理法》的若干思考[J].中国国土资源经济,2008,21(8):33-37.

Research on the Methods Required for Modifying “Land Management Law” Again

XU Tian-yuan, LAN Chao-yong
(Zhangzhou Normal University, Zhangzhou Fujian 363000,China)

The author argues that some serious problems involved in “Land Management Law” must be amended on the basis of adhering to the orientation of being beneficial to: making “Land Management Law” more scientif i c, strengthening the central control and guidance, promoting the government to improve service levels.Some provisions that conflict with “Real Right Law” must be modif i ed so as to maintain the unity of the legal system. The paper considers only in the above-mentioned way can we adapt to the needs of deepening the reform and institutional innovation of land resource management.

land management law; amendment;directivity

DF45

B

1672-6995(2010)09-0008-05

2010-06-14

教育部人文社科研究规划基金资助项目(09YJA820071)

许添元（1971-），男，福建省东山县人，漳州师范学院政法系副教授，主要从事社会法学领域研究。