建设工程“黑白合同”法律效力问题探讨

2010-08-15胡冰

山西建筑 2010年28期

胡冰

建设工程施工领域中的“黑白合同”或称“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。这两份合同的标的物虽然一样，但在具体的价款、酬金、履行期限和方式等方面则有较大差异[1]。“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。与之相反，“黑合同”是双方为规避政府管理，私下签订实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的建设工程施工合同。

1 黑白合同的情形分类

1.1 以合同中标时间划分

“黑合同”的签订在中标之前的表现形式为在招标之前与潜在的投标人进行实质性的谈判，要求投标人写承诺书，对付款条件、工程取费、优惠方式等做出承诺。有的建设单位已内部确定施工单位，签署了与工程施工有关的协议书，甚至有的在招投标之前施工单位就已经进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，再与中标单位按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。招标人在招标之前与施工单位签订的协议书，或施工单位出具的承诺与中标后签订的备案合同，在内容上肯定有实质性差异，于是就形成了一“黑”一“白”即黑白合同，这一行为属虚假招标。

1.2 按黑白合同签订的不同内容划分

1)垫资施工。当前，房屋建筑工程中要求施工单位垫资修建是非常普遍的情况。根据建设部的规定，有垫资施工内容的合同无法备案，无法办理工程报建手续，于是关于垫资施工的内容只有写进黑合同，以规避有关部门的监督检查。

2)压低工程款或强行要求施工单位让利。黑合同中约定的工程造价通常比白合同低。本来建筑市场竞争就非常激烈，施工单位在投标报价时，就已经精打细算，报价的水分比较少了，在确定中标单位后、施工合同签订以前，建设单位通常还会要求施工单位直接让利或通过降低施工单位的收费等级来降低工程款，施工单位通常只能被迫答应建设单位的要求。

3)肢解工程。法律法规禁止将工程肢解发包，现实中，很多建设单位会把有利可图的分项工程强行指定分包或自己直接发包给关系户。这种行为也只能通过黑合同的形式得以实现。

4)压缩工期并附加严厉的工期违约惩罚。有些建设单位为了尽快完成工程，收回投资，一味强行要求缩短工期，因而在黑合同中工期的约定比白合同中约定的正常工期短，并附加严厉的工期违约惩罚，造成建设单位要么从工期提前中得到好处，要么从工期不能提前中得到施工单位支付的巨额违约金。

2 建设工程“黑白合同”法律效力问题分析

建设工程中的“黑白合同”，到底是“黑合同”有效还是“白合同”有效，是个长期困扰司法机关和审计部门的难题，在建设工程有关“黑白合同”的许多纠纷案件中，法院的判决结果也大有不同[2]。

2.1 以《合同法》为依据基础判定黑白合同效力

合同法的立法精神之一就是在体现合同自愿原则的基础上，尽可能地让合同有效，“以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的”，最终促进市场经济的发展。当然我们也要参照《招标投标法》的有关规定，因为它是调整这类合同的特别法。

我国《合同法》明确规定了意思自治原则，该法第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这也就是法院审判以承建双方真实意愿为依据选择黑合同的法律依据。但是如何确定黑白合同中何为双方的真实意愿，这有两种情况:一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。对此情况，如果法院判决以“白合同”作为结算工程款的依据，不仅于法无据，还可能会损害国家利益和集体利益。另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”，并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”)，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并非无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。

2.2 以《招投标法》为依据基础判定黑白合同效力

根据《招投标法》相关内容判定黑白合同法律效力，有两种情况:

一种情况是“黑白合同”签订在中标之前，黑白合同均无效。这种行为违反了我国《招标投标法》第43条和第55条的规定。如果黑合同签订在中标之前，结果又是黑合同的一方成为中标人，这种情况属于典型的虚假招投标，当事人签订白合同是为了应付有关部门的监管，并非实际履行，双方实际履行的是黑合同。就此，当事人通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。可见白合同的内容并非当事人的真实意思表示，因此签订的白合同也无效。而黑合同则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中招标人与中标人均是违法者，如果确定白合同有效，则鼓励了中标人的违法行为，如果确定黑合同有效，则支持了招投标人的违法行为。因此，在此种情况下签订的黑白合同均应无效。

另一种情况是“黑合同”签订在中标之后，黑合同对白合同的实质性内容进行变更的应视为无效。根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。工程实践大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。也有招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改而形成黑合同。《招标投标法》第46条规定是强制性规定，是对合同当事人意思自治的限制。如果黑合同改变招投标文件的实质性内容，应当认定为无效合同。反之，黑合同并未影响和违反招投标文件的实质性内容，应当视为有效。