花秀艳

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

一、问题的提出

甲女向上海某区法院起诉乙男,请求法院确认乙男为其女儿生父,并承担其女的生活抚养费。甲女向法院提供了两人之间的书信、照片、他人的证词等证据。甲女向法院提出亲子鉴定要求,但乙男以妨碍其现有家庭和睦和侵犯其人格尊严为由拒绝进行亲子鉴定,致使案件真相不能查明。

本案中,亲子关系的查明对于纠纷的解决起着至关重要的作用,但是鉴定程序的启动又因对方当事人的拒绝而被阻碍。这其中涉及到以下几个方面的问题,一是该鉴定可否由法院启动;二是可否强制鉴定;三是强制鉴定与被鉴定人利益保护如何衡量;四是是否可以直接拟制为真实。为求问题之答案,笔者试图借鉴他国之立法以完善我国的相关制度。

二、实践的渴求与立法之空白

随着改革开放的深入推进,东西方文化之间的差别越来越小,深深影响老一辈人的道德观念已经慢慢的淡出,而且现代的年轻人深受西方文化的影响,他们随波逐流,追求时尚、追求性解放,对贞节、从一而终不屑一顾。另外,婚姻观念的嬗变,导致婚外情、非婚同居和婚前性行为的增多,这些都是造成亲子诉讼增多的原因。根据一些数据统计,我国大陆内的亲子诉讼在以每年百分之二十的速度增长,其中广东省之数量为全国第一;而深圳市又是市级数量之最,自2002年起,其亲子鉴定数量均每年以百分之三十到五十的速度增长。[1]可见,我国的亲子诉讼发展之剧烈。

在我国,亲子鉴定从以前的滴血认亲到指纹鉴定到现如今的血液鉴定,这无疑是借助于现代科学技术的发展,尤其是DNA技术的突飞猛进。现代技术已经证明DNA鉴定之结果的准确性可以达到极致——否定亲子关系的精确度达100%,亲子存在的判断概率为99.9999%。所以援用此科学证据有利于案件避免陷入真伪不明的状态,有利于让亲子关系认定结果的世性得以实现,更可以使因亲子关系而衍生的其他法律关系得以安定,另外,还有利于真实血缘关系的确认和人伦秩序的安定和维护。

但是我国直接规定亲子诉讼鉴定的法律是没有的,唯一的只是1987年最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》①,根据此批复可以得知以下几点:一是亲子鉴定以当事人申请启动为原则,法院不得依职权启动;二是,从上述观点推之,法院不能强制被鉴定人进行鉴定;第三,亲子鉴定结论仅作为查明亲子关系的证据之一,须结合案件中其他的证据得出结论。

立法处于空白状态,而实践对其需求日益高涨,给实践造成的结果是“同案不同判”:在审判中,各地法院做法各异,有的强制执行血缘鉴定;有的在当事人无正当理由拒绝履行鉴定的情况下,依据举证责任规则而判令其承担不利后果;也有凭据现实的庭审证据已经达到的内心确信而做出事实推定,并由此做出判决。[1]

三、比较法之维

(一) 德国

依德国《民事诉讼法》第372条之一的规定,在一定的身份关系诉讼中,法官可对作为勘验对象的人采取罚款、拘留等间接强制措施,以迫使其忍受勘验,甚至对其直接进行强制。虽然根据此条的规定当事人于血统确认有必要的场合下,须忍受勘验的义务,但也规定了严格的条件予以约束。详述之,主要包括以下四个条件:第一,当事人忍受勘验须以在位确认血统进行血型检查具有必要的限度内;第二,其检查必须受公认的科学原理的约束,具有解明事实关系的作用;第三,检查于被检查者而言能够被期待;第四,不损及被检查人的健康。在不符合这四个条件时当事人没有接受检查的义务,其可以拒绝。此时准用关于证人拒绝证言的规定,也即受检查人应向法院释明其拒绝接受检查的理由,由法院以中间判决之形式作出裁判。不服此判决可以向上级法院提起即时抗告。被检查人若未提出理由或提出理由被驳回,判决确定后仍然拒绝接受检查,法院可直接对其采取罚款,违警拘留等措施以为制裁。收到制裁后再次拒绝时,法院可直接对其进行强制。[2](P91-92,138-139)

(二) 美国

现在的美国的亲子法采用“子女最佳利益”为中心的理念以衡量鉴定结果的运用。如果,在确认亲子关系存否的事件中,若知悉生父符合子女最佳利益时,受诉法院承认DNA鉴定结果得作为证据资料。相反的,在确认亲子关系事件中,若子女不愿知悉生父,或知悉生父并不符合子女最佳利益之际,例如婚生亲子间虽无血缘关系,但具有亲子生活的事实与意思,且表见父母适切的履行父母的责任时,判例法运用衡平法理,承认“衡平法上的双亲”,拒绝采用科学证据解决纷争,在法律上维持该婚生子女的地位,不得变更。该法理可以说是在确认亲子关系事件中,为排除血缘亲子关系的救济性、限制性的法理。[3](P69-70)

美国1976年的全美法官会议与全美医学会议发表共同报告,指出,在利用血液型检查结果作为认定亲子关系存否的依据时,应依据六项基准值 (以下将该基准值以几率由下限至上限依序加以说明):(1)不满80%的盖然性时,不得作为证据;(2)具有80%到未满90%的盖然性,为“欠缺决定力”; (3)90%到95%的盖然性为“可能具有亲子关系”;(4)95%到99%的盖然性为“很可能具有亲子关系”; (5)99.1%到99.75%的盖然性为“极可能是亲子关系”; (6)99.8%的盖然性为“确定有亲子关系”。DNA亲子鉴定既然能达到99.9%以上的精确度,亦得依上述基准值适用于亲子关系存否的判断。[3](P68)

另外DNA鉴定涉及相关当事人的权利,特别是父 (或受推定之父)的隐私权,但美国最高法院认为子女的权利 (知悉出生接受亲情的权利)优先于当事人的隐私权。如果当事人无正当理由不履行血缘鉴定的义务,各州基于亲子法律、法规或者民事诉讼程序规定可以对其处以制裁:懈怠命令或父性裁判,即就父子关系存否缺席裁判,或对不服从检查命令者作出不利的裁判;可以是民事上藐视法庭罪,也可以是处以罚金或拘留[3](P71)。

(三) 法国

法国的亲子法,一方面借用DNA鉴定技术来查明亲子关系,另一方面又对亲子关系予以限制,这主要体现在以下几个方面:第一,个人不能委托启动,血缘鉴定只能由法院依职权启动,而且必须遵守生命伦理法上的严格规范。第二,《法国民法》第16条之12规定:实施DNA鉴定,应限于裁判程序中紧急调查、证据调查或科学研究、医学上之目的时始得为之。在民事上,限于确定亲子关系之诉或异议之诉以及诉请求抚养费用时,始得实施。另外,DNA鉴定不仅在调查证据时始得实施,且符合DNA鉴定时,尚需事前得到利害关系人的明示同意。[3](P63)第三,当事人向申请鉴定的,须提出具有重大表征的证据,但是此条仅限于子女作为请求确定血缘关系的情形下。法国法认为具有养育之心的双亲寻求子女时,应予以鼓励,但是子女欲确定不愿养育的双亲的亲子关系时,法律持有较保守的态度。它认为子女与具有养育且教养子女意愿的双亲共同生活,才是亲子关系的本质。第四,就DNA的鉴定机构及鉴定人员,法国法规定DNA鉴定的实施仅限于数个研究中心,而且仅限于受认可或登录于鉴定人名册之人。违反法律规定进行DNA鉴定者不但要受刑事制裁,具有鉴定资格者,将其从鉴定人名册中除名。另外,未经许可而泄露有关个人基因识别信息时,将课以刑事处罚。

可见,法国对于DNA鉴定采取的是谨慎的态度,但是其确实也认识到其的证据作用。因此,与其说法国法对于该项技术进行严格的限定,不如说是其在实务上积极的运用该项规则。与其他国家相比,法国法的规定减少了不必要的家庭纷争,降低了人伦悲剧发生的可能性。

(四) 日本

日本关于DNA鉴定结论的证据资格以及证明力大小,从谷口之平博士到水野纪子教授大概主要有以下三个学说:

1.绝对必要说

东京高等法院的裁判认为:以确认亲子关系不存在之诉否定法律上的父子关系,必须举出能使任何人均无疑问而信赖的科学性证据,若仅依据供述证据等各种间接事实及间接证据推认亲子关系的存否,即使已经达到确信程度而达证据优势程度的心证,也不能排除婚生推定。[3](P72)此说在学术界引起了不小的争议,但是应当肯定DNA鉴定在亲子诉讼中的作用。

2.诉讼类型说

该说是从水野教授发展而来的,他认为:“遗传基因的信息,是个人隐私中的隐私,必须谨慎看待这个问题,即使是父母亲,要求鉴定子女的遗传基因,也应加以限制,仅于解决该事件所必要的最小限度内始得实施。”因此,可以得出水野教授的结论:于裁判上适用DNA鉴定时,取决于血缘上亲子关系存否争执的诉讼类型,且解明血缘关系无害于子女的利益。[3](P72)

3.具体事由说

该说认为亲子关系事件中,负有举证责任之一方当事人满足“具体事由”的要件,法院始得命对造为强制鉴定。[3](P73)

对于以上三个学说,都有其依据,但是依据现代亲子法中有关婚生推定以及为子女利益的理念,多数学者还是赞同第三种类型即“具体事由说”。以确认亲子关系存否为例,日本实务及学说对于婚生推定的效力范围,交倾向于“实质说”而非“外观说”。若以具体事由推翻婚生推定,即时在调解阶段以及进行亲子鉴定,从亲子关系确定的利益优先于被检查人的个人隐私来看,具有再度忍受再次鉴定的期待可能性。[3](P73)

而对于究竟是否可以对被鉴定人无正当理由不予配合予以强制实施鉴定,日本法中并没有明确规定,仅能援用《民事诉讼法》上有关勘验的规定。但是根据日本新《人事诉讼法》的规定,包括亲子关系在内的人事诉讼仍采职权探知主义,对于勘验或勘验物提出的一般义务不受制于一般民事事件上的规定。[1]也就是说,在亲子关系诉讼中,法官不能因一方当事人拒绝检验或拒绝提供捡证物而拟制对方当事人的主张为真实,只能由法官以全辩论旨趣为自由心证的参考,更不能以举证规则或事实推定而做出不利于拒绝履行当事人的事实认定或判决。[1]

但是目前学界通说认为:在现行立法下,不管是何种亲子关系诉讼,为了能够最大限度的获得此亲子关系是否真实存在的“事实真相”,法官基于诉讼系属中已经提出的证据材料而能做出一定判断的前提下,可依职权或经当事人声请而尽力促成被检证者协助勘验义务的切实履行;如果被检证者无正当理由拒不协助,法官可以以证明妨碍或违反告知义务而作举证责任转换的处理,或者做出不利于其的事实推定。[1]

四、他山之石,可以攻玉

分析完上述世界上主要国家有关亲子鉴定的立法后,笔者试图提出以下几点意见:

1.鉴定程序启动的方式。笔者主张借鉴法国的做法,即由法院依职权启动,但是也得征得利害关系人的同意。这有利于避免社会上因泛滥的鉴定而导致的人伦悲剧,有利于维护社会的安定性和家庭的稳定。

2.鉴定的目的限制。根据上述法国的立法,实施DNA鉴定,应限于裁判程序中紧急调查、证据调查或科学研究、医学上之目的时始得为之。在民事上,限于确定亲子关系之诉或异议之诉以及诉请求抚养费用时,始得实施。

3.鉴定的机构限制。就DNA的鉴定机构及鉴定人员,法国法规定DNA鉴定的实施仅限于数个研究中心,而且仅限于受认可或登录于鉴定人名册之人。违反法律规定进行DNA鉴定者不但要受刑事制裁,具有鉴定资格者,将其从鉴定人名册中除名。另外,未经许可而泄露有关个人基因识别信息时,将课以刑事处罚。

4.鉴定结论的运用。因血缘鉴定被运用于司法程序,其就不再是简单的生物遗传学问题,而成为了和关涉婚姻与家庭、情感与法律、个体与社会等诸多元素纠葛于其中的法律问题。[1]因此,对于法官的要求相对的要高。法官在利用DNA鉴定结论作为判案的证据时,须衡量好子女利益与被鉴定人的隐私等人格权利益,须衡量好公共利益与私人利益。另外,对于鉴定结论的证明力问题,依据科学统计,DNA的正确性已经达到极致:其否认亲子关系存在的正确率已经达到百分之百,而确认亲子关系的正确率达到99.9999%。为了避免造成同案不同判的结果,我们可以借鉴美国的立法,在我国法律中规定六个基准值。

5.鉴定的相对性。前面已经声明,DNA鉴定须由法官依职权启动,法官会根据其自由裁量的权限来确定,但是其亦应受以下几个方面的限制:(1)不可进行摸索证明。申请人必须举出相当的证据以证明鉴定要启动的必要性,并使法官得到一个内心确信即该事实有存在的可能性。如果当事人仅仅是提出一个抽象的主张,欲通过血缘鉴定得出有利于自己的证据材料,法院不应当启动鉴定程序。(2)不可以仅依据血缘鉴定而为判决。从证据的“三性”来分析,尽管血缘鉴定结论有科学技术提供保障,但是其仍然只是单一的证据形式,因此,根据证据采用的相关理论,必须依据其他相关材料的互相印证,才能保证法官内心确信的正确性。(3)不可以直接推定为真实。推定有“法律上的推定”和“事实上的推定”,应该按照具体个案的不同情况作相应的适当推定。例如,关于否定婚生子女的诉讼案件,欲推翻“法律上 (婚生子)的推定”,必须有能够推翻“法律上的推定”的前提事实的待证事实存在,法官才可以作出亲子关系存否的判决。(4)例外情形。即如果子女在既定的家庭生活中稳定,且法律上的父亲亦如亲子般对其进行抚育,即便有真正血统上的父亲诉请认领,法官应裁定不得进行此种血缘鉴定以保护子女最佳利益。[1]

6.在法律中规定当事人有协助鉴定的义务。即在法律中规定协助鉴定是当事人的一般义务,当事人只有在有正当理由的情况下才可以拒绝鉴定。而对于“正当理由”的内容,纵观各国立法,主要包括以下几个方面:(1)有害当事人的健康;(2)无助于血统的证明;(3)鉴定有违反子女最佳利益的。另外,对于无正当理由拒绝协助的,可以予以制裁,通常有直接制裁和间接制裁。直接灼裁,即是物理上直接强制被鉴定人鉴定,这属德国的立法;而世界上绝大部分国家都是以间接制裁为结果的。主要包括罚款、拘留等。一般情况下,间接强制优先于直接强制予以适用。另外,在日本,不仅排斥间接强制,也排斥直接强制,对于当事人无正当理由拒绝协助鉴定的,可作为全辩论意旨提供给法官在事实认定中作为参考。在我国的立法中,笔者建议适用间接强制。一方面,没有制裁的义务是无法履行的;另一方面,法律也应进行利益衡量,毕竟个人的人格权是其尊严的所在,法律应当尊重。

[2]谢怀木式译.德意志联邦共和国民事诉讼法 [M].北京:中国法制出版社,2001;占善刚著.证据协力义务之比较法研究 [M].北京:中国社会科学出版社,2009.

[3]邓学仁,严祖照,高一书.DNA鉴定——亲子关系争端之解决[M].北京:北京大学出版社,2006.

注释:

①关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原(HLA)作亲子关系鉴定的问题,根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验,参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见,同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系,是一项严肃的工作。因此,对要求作亲子关系鉴定的案件,应从保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发,区别情况,慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过三周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定的,也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认,要进行调查研究,尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论,仅作为鉴别亲子关系的证据之一,一定要与本案其他证据相印证,综合分析,作出正确的判断。