周 柳

(中南民族大学法学院,湖北武汉430074)

试论我国金融机构破产的法律问题

周 柳

(中南民族大学法学院,湖北武汉430074)

我国的金融机构破产立法虽然在2007年的《破产法》中得到了重大突破,但事实上,仍然有很多不足之处,主要缺乏具体的行为规则和可操作性标准,这使得金融机构的破产实施起来有一定难度。因此,应该建立金融机构破产的相关法律制度,制定和完善金融机构破产财产变现的具体规则。

金融机构;破产;法律

一、金融机构破产的立法现状

我国金融机构破产的相关制度主要通过《商业银行法》、《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《金融机构撤销条例》以及2007年6月开始施行的《破产法》等法律法规加以规定。这些规范性法律文件对我国金融机构破产起到了一定程度上的规范作用,尤其是《破产法》首次将金融机构纳入其调整范围,既提醒了公众金融机构也有可能面对破产问题,提高金融风险意识,又为金融机构破产案件起到了指导原则作用,具有十分重要的意义。

金融机构破产相对于普通企业破产,具有一定的特殊性。金融机构不同于普通企业,其业务涉及的债权人范围比较广泛,尤其是包括了普通民众的存款储蓄、购买的有价证券、投保的保险等个人债权,所以其破产涉及广泛的主体,程序十分复杂。金融机构一旦破产,如若处理不善,必将威胁到整个国家的金融安全和社会稳定。此外,金融机构破产的申请人、破产的条件、破产的管理人制度、重整中的风险预防方面的问题、对个人债权的申报和优先性保护问题、破产金融机构财产的变现和清偿顺序等,都与普通企业的破产存在着很大的不同之处。这些特殊性决定了金融机构的破产退出不能完全依照普通企业破产的程序和相关规则来进行,而是需要在破产法的原则下逐步建设和完善金融机构破产的法律制度。

二、中国金融机构破产的法律制度存在的问题

《破产法》虽然确定了金融机构可以破产的法律资格,认为金融机构作为一个企业,也有可能会面对破产的问题。但是该法第一百三十四条的规定具有很强的原则性,只能作为金融机构破产的指导性、概括性规范。而对具体的操作规范却无明确的规定,这使得金融机构的破产退出机制在一定程度上依旧无法可依。

(一)金融机构破产的立法零散、杂乱,缺乏统一的体系

虽然《破产法》原则上确认了金融机构与其他一般企业一样在不能清偿到期债务和资不抵债的情况下可以依申请而破产。但并无对金融机构破产的特殊问题和实施程序作出专门规定,而是授予了国务院指定实施细则的权力,但是国务院一直未有颁布实施细则,所以金融机构破产的法律规范始终没有一个统一的规范和标准。在现实中依然继续适用《破产法》颁布之前散见于各个法律法规中的法律规范。而这些不同时间颁布、属于不同效力层次、不同部门的法律规范之间存在着不统一性,使用时经常产生冲突[1]。

(二)金融机构破产的条件不明确

金融机构破产的条件又被称为金融机构破产标准。《破产法》第一百三十四条规定以该法第二条的情形作为金融监督管理机构向法院提出破产申请的条件,即不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。也就是说,破产法规定以普通企业破产标准为金融机构破产的标准。而金融机构的经营活动通常是负债经营的,在资产负债表中,负债通常是主要部分,即使在资不抵债的情况下,也能够另行借贷还债[2],在这样的情况下,支付不能和资不抵债这两种标准并不能达到统一。金融监管机构在对金融机构是否需要进行重组或者申请破产清算进行考察审核时,仍然缺乏具备可操作性和高透明度的标准。

(三)金融机构破产的申请人不明确

根据破产法的第七条的一般规定,出现经营风险的企业自身、企业的债权人以及对企业负有清算责任的人,都可以向人民法院申请破产。又在第一百三十四条中规定,国务院金融监管机构可以提出金融机构破产的申请。由于金融机构破产存在着与普通企业不同的特点,是否可以依照破产法的一般规定来确定破产申请人,金融机构破产的申请人是仅限于金融监管机构,还是包括了金融机构自身及其债权人,法律上的规定还很模糊。

(四)金融机构破产的管理人制度不完备

《破产法》第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在询问有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。并且在第二十二条规定了管理人由人民法院指定。因此,我国企业破产的管理人应该是由法院指定的清算组、社会中介机构或者专业个人。但是由于金融机构破产的特殊性,一般的管理人机构和个人,并无金融方面的专业性知识,也不具备控制和处理金融风险的经验,在担任管理人的过程中难免力有不逮。但是,金融机构破产的管理人由谁担任,法律上并无授权规定,这需要制度的进一步完善。

(五)金融机构破产的重整程序存在缺陷

就破产机制而言,如果挽救、重整的效益价值高于进入破产清算程序的效益价值,那么为了更好地保护各方利益,追求最大的价值,法律允许和鼓励对产生经营风险的金融机构进行重整[3]。但是,《破产法》并没有对金融机构破产的重整程序作出针对性规定,而《银行业监督管理法》等法律性文件尽管对金融机构的重整程序作出了确认,但在具体操作规则上仍然十分空白,法律中缺少对重整措施的规定。

(六)个人债权的申报和保护方面仍然存在问题

第一,根据《破产法》第四十四至五十七条的规定,法院受理破产申请之后,债权人应当在申报期限内申报债权,债权人未申报债权的,不得依照破产法规定的程序行使。但是金融机构的债权人范围广泛,金融债权的种类多种多样,具有孳息能力,债权关系复杂,数额难以确定,申报债权具有现实上的困难[4]。第二,金融机构的债权人包括储户、有价证券持有者、投保人等个人债权人,在破产法规定的破产财产清偿顺序中,这些个人债权归于普通破产债权,并无特殊保护。虽然在《商业银行法》《保险法》等法律文件中,规定了居民个人债权享有一定程度上的优先权,但是由于缺乏保护方式的具体规定,使得个人债权的保护没有具体的行为规范和指引。这些方面都需要法律制度的进一步完善。此外,破产的金融机构资产变现方面的法律制度有待完善。

三、完善我国金融机构破产的法律制度的建议

(一)构建统一的金融机构破产法律体系

金融机构破产的诸多具体法律事项和实施细则都需要统一立法,构建一个至上而下的金融机构破产法律体系。有人主张借鉴国外做法,在《破产法》之外制定专门的金融机构破产法,但是可以认为,既然《破产法》已经赋予了国务院制定金融机构破产实施办法的权力,那么我国适宜在《破产法》的原则性指导下,以规定实施办法为主要方式,构建自己的金融机构破产法律体制。该实施办法需要在确定金融机构的范围、破产标准、破产申请人、破产管理人、个人债权保护、重整程序、变现程序等方面做出具体的细节性规定,使金融机构破产真正达到程序清晰、有法可依。实施时有两方面的问题需要注意,一方面,由于银行、证券公司、保险公司以及其他类型的金融机构在经营业务、监管机构等方面存在差异,所以在涉及到不同类型的金融机构在破产时存在的专业性特殊事项时,应该在制定实施办法时有所区分,分别加以规定。另一方面,我国金融机构分为市场化的经营性的金融机构和带有政府宏观调控职能的政策性金融机构,如果将承担一部分政府职能的金融机构与一般经营性的金融机构同一而论,会在一定程度上不利于国家的宏观调控管理,因此,对这类金融机构加以特殊保护和支持是很必要的。

(二)细化金融机构的破产标准

与普通企业破产所普遍采用的“流动性标准”和“资产负债标准”不同,《破产法》规定由金融监管机构依职权向人民法院提出破产申请,因此,需要建立一个“监管性标准”。监管性标准由美国1991年的《联邦存款保险改进法案》首次引入,规定资本充足率在2%以下的银行,已处于资本严重不足状态,在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施[5]。在国务院制定金融机构破产实施办法时,应当具体细化监管性标准,对金融机构的资本充足率、不良贷款率、资产负债率等数据作出具体量化的标准规定,确保破产标准具有可操作性。另外,还应注意在各个不同的金融机构的破产标准上即注意到差异,又要保证平等,避免造成不同金融机构不同对待的情况。

(三)明确金融机构的破产申请人

关于金融机构的破产申请人,世界各国有着不同的规定。有的国家规定金融机构自身及其债务人以及金融监管机构都可以作为破产申请人,而有的国家则把金融机构破产申请人仅限于金融监管机构。一方面,金融机构的债权人包括众多的个人债权人,例如在银行进行个人储蓄,在证券公司购买证券,在保险公司投保的自然人债权人,如果按照破产法的一般规定,认为个人债权人也可以申请金融机构破产,则难免会出现恶意申请破产的情况,不利于金融机构的经营活动和整个金融界的稳定。同时,金融机构自身在发生经营风险,需要破产的情况下,通常不会主动提出破产申请,这样会造成债务的累积、风险的扩大,同样不利于金融市场的稳定发展。另一方面,金融机构自身应了解其经营状况和风险情况,而债权人的利益也不能忽视,完全剥夺金融机构自愿破产和债权人申请破产也是不适宜的。

(四)完善金融机构破产的管理人制度

由于金融业的经营业务存在着极强的专业性,金融机构的破产也不能由普通的中介机构和个人来担任,因此需要对金融机构破产的管理人予以法律上的特别规定。本人倾向于制定概括和列举相结合的方式对管理人加以限定,规定金融机构破产的管理人应该由法院听取金融监管机构的意见来决定,着重考虑担任管理人职责的清算组、社会机构和个人的金融专业知识,处理金融风险的经验和能力,制定一系列管理人的资格条件、选任方法、权责范围和监督事宜等规则。同时,建立一个具有金融机构管理人资格的名单,在具体的案件中,法院和金融监管机构可以根据具体情况在名单中选择最适合的社会机构或者个人作为金融机构破产案件的管理人。

(五)创新和完善金融机构破产中的重整程序

世界各国对金融机构破产的重整措施主要有政府注资、政府接管、托管以及中央银行的再贷款等[6],而我国在多年的实践中,主要采取的是政府行政性接管和关闭的措施。虽然政府直接进行经济援助和干预可以短时间内达到救助作用,缓解金融机构的危机,但是重整程序的目的是为了减少风险金融机构因为破产清算而引起的经济损失和社会损失,使其起死回生,重新创造价值。因此在制定金融机构破产的法律法规时,应当放弃行政机关主导的模式,在法院的司法程序的保障下,使陷入困境的金融机构在市场中重整,寻找脱离风险的方式和途径。法律上应当制定具体规范以保障重整程序的顺利的进行,在接管机构、资产管理、管理权限、重整方案制定、重整过程中的监督等方面做出规定。

(六)注重个人债权的申报和特殊保护方面的法制建设

在个人债权的申报方面,由于金融机构债权的特殊性,不适宜要求每个债权人都必须经过严格的申报程序。个人认为,应当划定标准,这个标准不仅包括债权具体数额,还有债权的种类等其他方面,达到这个数额至上的个人债权人应当向人民法院申报债权,而其他个人债权人的储蓄、保险、所持有价证券等债权,只需要法院和金融监督管理机构的主动审查和认定,无需申报。法院应当保护债权人的合法利益,而对于金融机构与债权人约定的非法债权则不予以保护。此外,应制定和完善金融机构破产财产变现的具体规则。

[1]吴军梅,李良雄.我国金融机构破产法律制度研究[J].福建金融, 2009(3).

[2]郭雪.金融机构破产的法律思考[J].银行家,2008(3).

[3]李刚.从新《企业破产法》看我国金融机构破产的特殊性[J].济南金融,2007(11).

[4]李曙光.新《企业破产法》与金融机构破产的制度设计[J].中国金融,2007(3).

[5]凌峻岭.商业银行破产若干法律问题评析[J].福建金融,2009 (3).

责任编辑 胡号寰 E2mail:huhaohuan2@126.com

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20100326

周柳(1986—),女,湖北荆州人,学生。