郭大坤,罗 浩

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081;河南省商城县人民法院,河南 商城 465343)

在公正和效率的两端＊
——论对行政强制执行模式的选择

郭大坤,罗 浩

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081;河南省商城县人民法院,河南 商城 465343)

行政强制执行模式一般取决于行政强制执行的性质,各国皆以其对行政强制执行性质的理解和其所倚重的价值理念建构行政强制执行模式。我国本着“公正优先,兼顾效率”的价值理念实行双轨制的行政强制执行模式,但是这种模式不仅造成了理论上的错位,而且与设想之初的价值理念相悖,基于此有必要对行政强制执行模式重新作出选择。

行政强制执行;执行模式;价值理念

一国对行政强制执行模式的选择,很大程度上都取决于该国对行政强制执行权性质的理解,而该国对其性质的理解又大多基于公正和效率的价值衡量。因此,对行政强制执行模式的研究,一般都从行政强制执行的性质入手。

一 行政强制执行的性质

按照大多数的理论表述,行政强制执行是行政机关基于为相对人设定的义务得不到切实履行时,由行政强制执行机关强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态[1]。行政强制从设定之初并不一定会走到需强制执行的地步,只有当行政强制不能实现其原始目的时才有了给予强制执行的必要。严格说,行政强制执行只是行政强制的一种形态。纵观世界各国,行政强制执行权的归属不尽一致。譬如德国、奥地利和日本采用的是行政机关自行执行体制,而美国和法国采用的是司法执行体制,我国的行政强制执行模式则兼具二者特点“以申请法院执行为原则,以法律授予行政机关自行执行为例外”,这种双轨制的执行模式在刚审议不久的《行政强制法 (草案)》中得到了进一步的确认 (在此草案二次审议稿中,这一模式在立法上仍在延续)。不过,在我国这一双轨制引发了理论界对行政强制执行性质的争论。

行政强制执行既可由法院依申请而为之,又可由行政机关依法授权而自主为之。那么其究竟是行政行为还是司法行为,抑或是行政司法的混合体?若将之归结为行政行为,那么作为司法机关的法院依申请采取强制措施的行为岂不是也为行政行为?那么不妨说是司法行为吧,可又不能很好地解释行政机关在法律授权之下自行执行的情形。如果我们抱着有此有彼的态度将其归结为一种混合体,这是否意味着行政强制执行本身就是一种界限不清的行为。事实上,行政强制执行是以行政法律规范或行政机关设定的义务为前提的。在强制当事人履行义务时,如仅从执行主体看,所使用的手段即强制措施可能是行政的,也可能是司法的;但从本质上看行政强制执行所要实现的内容是行政义务,更应该归属于一种行政行为。因为从我国宪法对国家权力的分配格局来看,行政强制执行的性质应该是行政的而非司法的。按照其划分,行政权依法对社会、经济、文化、城乡建设、公共安全等事务进行组织和管理,司法权对法律进行监督和依法对诉讼案件进行审理和裁判。从行政强制执行的内容来看其显然不具有司法性,它是一种对行政事务进行管理的方式,因此我国的行政强制执行具有标准的行政性质。

二 西方各国行政强制执行模式及其价值理念

行政强制执行立法中的价值取向影响着行政强制执行模式的选择,行政强制执行不仅关系到行政义务的实现,而且关系到对私人权利的保护问题。有些行政强制执行一味地追求效率,极有可能造成对私人权利的侵害;然而当满足了普通大众的公正诉求时,却又降低了行政效率。不可否认,效率和公正在一定范围内存在着矛盾和冲突。但各国还是根据本国的实际情况在行政强制执行模式中选择了不同的价值取向。大体上可分为以美国为代表的公正优先型和以德国为代表的效率优先型。

(一 )美国模式

美国的行政强制执行属司法执行体制,在行政强制立法中侧重公正,认为公正是法律制度诸价值中的首要价值,制度设计应以防止行政强制滥用、保障公民权益为根本目的。

司法执行体制并不表明美国的行政强制执行模式完全不经过行政执行程序。事实上,美国的行政决定执行制度可分为行政执行程序和司法执行程序。在行政执行程序中,当相对人不履行行政决定时,行政机关在法律有明确授权的情形下可以对相对人处以行政罚,以确保行政决定的执行。但行政罚并不直接带来行政决定内容的实现,它只是促使当事人履行义务的一种手段。并且当相对人仍不履行行政罚所确定的义务时,一般行政机关也没有直接执行的权力,只能向法院起诉,请求法院作出相应的裁判。只在有特殊公共利益需求的场合下,行政机关才可以依法强制执行,并且不需要法院的确认和支持,但行政机关的直接执行是否合法仍处于法院的监督之下。司法执行程序只在法律对行政决定完全没有规定执行的手段或通过行政罚仍不能促使相对人履行行政决定确定的义务时,行政机关才可通过向法院提起诉讼的方式,请求法院裁判是否执行行政决定。因此,行政决定的执行,多数情况下都直接或最终依赖司法程序[2]。可见,司法执行体制并不一定影响行政强制执行的效率,行政执行程序能够径自解决问题的,不需要也没必要走到司法执行程序的地步,司法执行程序只是公正的最后屏障。

(二 )德国模式

德国的行政强制执行属于行政机关自行执行模式,其主要侧重于效率,但它考虑到行政强制是在违背或无视相对人意志的情况下实施的,极易侵犯相对人的自由权和财产权,因此根据其法治原则在 1953年制定颁布了统一的《联邦行政执行法》。其主要内容包括:(1)行政强制执行包括金钱给付义务及行为的忍受、不作为义务的强制,其在多数情况下都由行政机关来进行,也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。但有几种例外情形:a.如果不动产作为公法上金钱给付义务的执行标的,则不由行政机关执行,而是通过法院依民事强制执行程序执行。b.当行政相对人不自觉履行处罚所设定的义务时,由行政法院根据相关行政机关的申请,在听讯义务人后依民事诉讼法的规定作出命令代偿或强制拘留的裁定。c.行政机关以私法主体身份与公民之间发生的金钱债权由普通法院适用民事诉讼法予以管辖和执行。此前,当相对人拒不履行公法上的金钱债权义务时,行政机关一般只能按私法救济途径向普通法院主张他们所享有的公法上的金钱债权,普通法院按一般民事审判程序作出判决并按民事执行程序加以执行。考虑这种方式忽视了公法上的金钱债权已由行政机关确定的特殊性,重复这种方式不仅延缓了金钱债权的追偿时间,而且加重了法院和行政机关的负担。可见,统一的行政强制执行立法在保障公民权利的同时更注重强调效率,行政强制执行远远多于司法强制执行。(2)行政强制执行原则上应以行政机关作出的执行性行政行为为条件,而执行性行政行为又以其作出的基础性行政行为为前提,无论是公法上金钱债权的行政执行,还是行为、容忍或不作为义务的强制执行,都不能直接依据法律实施行政强制执行。但即时强制可无预先的基础性行政行为。(3)执行方法有代执行、执行罚和直接强制 3种。其中,代执行在执行机关委托第三人完成后,由义务人承担相关费用;执行罚没有得到相对人自觉履行时,可由行政法院根据执行机关的申请经听证作出裁定,命令在一日以上、两星期以下代偿强制执行;当前面的两种方式都难以实现行政强制的目的时,执行机关可予以直接强制,但具体实施时要按照行政法上的比例原则使当事人和公众受到的侵害最少[3]。

可见,德国在行政强制执行中,一般都由行政机关自行执行,充分地考虑到了行政强制执行的效率,为了解决由此而带来的公正弊端,它为相对人提供了可向行政法院申请听证的救济途径,并且在极特殊的几类情形下采用的是由普通法院按民事程序来执行的方式。

三 我国现行行政强制执行模式的选择及其弊端

我国现行的行政强制及《行政强制法 (草案)》都采用了“以法院依申请执行为主,行政机关自行执行为例外”的双轨制执行模式,这与我国的文化传统有一定关系,我国历来信奉中庸之道,习惯了“拿来主义”。行政强制立法亦是如此,它明确地表现为一种公正优先、兼顾效率的价值取向。由于我国现在还没有专门的《行政强制法》,所以其法律依据主要反映在《行政诉讼法》中:“公民、法人或者其他组织拒不履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。”“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内部提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”我国行政强制执行双轨制的执行模式,从表面上看,这种制度安排似乎实现了公正与效率的相辅相成,但公正与效率之间本身并不存在必然的相容性,甚至可以说,两者之间是相斥的。公正优先、兼顾效率更多的只是一厢情愿。作出这样的立法选择,除了理论层面的考虑外,还有充分的现实依据。我国向来重视国家和集体的利益,而忽视对公民个人权益的保护。改革开放以前,行政机关单纯地采用指令性计划和行政命令对社会和相对人进行调控,相对人处于绝对服从的隶属地位,从客观上讲这时没有建立行政强制制度的必要。随着改革开放将原有的高度集权的政治、经济体制打破,行政相对人成为拥有自身利益、独立一方的法律主体。公民意识的觉醒使其不再完全是行政机关的附属品,行政义务的履行遇到了前所未有的阻力,此时建立行政强制制度势在必行。然而,由于行政机关的设置不健全、缺乏必要的执行手段,立法者不得不将目光投向某种意义上还具有专政性质的法院,行政机关的自行执行只限于极少数的专业性部门。时至今日,我国的行政强制执行逐步发展为“以申请法院执行为主,以行政机关自行执行为例外”的模式。

就我国现有的模式而言,虽然其是在特定历史环境中形成的具有一定的现实存在合理性,但随着我国法治化进程的推进,这种模式也存在越来越明显的弊端。首先,在行政机关自行执行的一类案件上,行政机关与法院之间的行政强制执行权限划分不清。尽管我国的行政强制执行在立法上有“申请法院执行为原则,行政机关自行执行为例外”的规定,但是这种例外却是法院和行政机关都可以行使的。也就是说法院对所有的行政强制执行案件有执行权,就是那些可以由行政机关自行执行的案件它也可以插手。在这些例外情形上,由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分上缺乏统一标准和界限,结果很容易导致相互之间推诿或争权夺利,最终损害行政相对人的利益。其次,这种模式不利于依法行政语境下行政强制价值目标的实现。公正和效率是行政强制立法的价值选择,不同的国家都是围绕它们构建起不同的行政强制执行模式的。我国行政强制执行的初衷为“公正优先,兼顾效率”,但在实际操作中常与二者均失之交臂。一方面,法院对行政机关申请强制执行的案件通常仅限于形式审查,不仅没有发挥法院对行政机关应有的法律监督作用,法院反而成了行政机关的执行工具。此外,法院对行政机关自行执行的监督机制很不健全,甚至完全缺失。如是,这与行政强制执行立法中的“公正”价值理念失之偏颇。另一方面,由于大量行政机关没有得到法律的特定授权而不得不申请法院强制执行,大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担。如是,又与立法初衷的“效率”价值理念相悖。最后,我国现行的强制执行模式混淆了司法权与行政权的理论定位。按照宪法的定位,司法权是国家司法机关按照一定的程序将法律规则适用于具体个案,并对个案作出权威判断的权力,与积极的、对公民和法人最具物质强制性的行政权相比,司法权的本质在于被动,即在各项权力中扮演一个消极、中立且无偏私的裁判者角色。显然行政强制执行权属于积极行使的行政权,如果将行政强制执行权分配给司法机关,不仅违背了宪法的本意,扭曲了司法权的本质,而且本应成为行政机关法律监督者的法院被迫与之合流,共同对付行政相对人。显然,这一错误的理论定位也将对行政强制法律制度的价值理念带来巨大伤害。

四 基于行政强制的价值理念对执行模式作出理性选择

由上可见,我国现有的行政强制执行模式将行政强制执行权分配给法院,不仅扭曲了司法权的本质,而且没能实现原有的价值定位。为了克服这一悖谬,需要对执行模式重新作出理性选择。依笔者意见,主要可以从三方面入手:

(一)建立行政主导型的强制执行模式

无论是从国家机关之间的职权划分,还是行政强制执行自身的性质、价值、实际运行,抑或司法权的性质看,建立行政主导型的行政强制执行模式能够极大地促进行政效能和行政权威的提高,维护行政行为的公定力;另一方面,取消法院的行政强制执行权,可以厘清行政和司法的角色,使法院集中精力专司审判,同时监督行政权的行使。这样行政权威和司法权威都达到了双赢的效果[4]。建立行政主导型的强制执行模式意味着法院不再直接参与执行程序,但它可通过执行令的程序对行政权加以监督,即发生行政争诉,行政处分不能得到相对人自觉履行并在一定期限内向法院起诉的,应由法院进行审查 (形式或实质审查,如何选择在第三点详述)后作出或不作出执行令的裁决,并由行政机关最终执行。如此既保证了行政的统一、完整性,也遵循了司法最终解决的原则。

(二)厘清行政权与司法权的理论定位,将审查行为与执行行为相分离

当行政处分课以的义务能够得到相对人自觉履行的,或者行政相对人对行政处分课以的义务既不自觉履行又不在法定期限内起诉的应由行政机关在期限届满后自己执行,都不牵涉到法院的司法审查问题。法院只是在相对人既不自觉履行并在法定期限内起诉的情况下,才涉入行政强制执行领域。在这种情况下,为了使行政强制执行的权力分配符合宪法规定,可将行政机关“申请人民法院强制执行”改为“向人民法院申请强制执行令”,将审判权和执行权按原有的性质重新定位。法院只审查不执行,行政机关在执行程序中接受法院的实质审查,这不仅摆正了行政机关和审判机关的角色定位,使法院专司其职,也将在很大程度上减少法院因为执行难而拒绝受理部分案件的情况,有利于法院对行政权的监督。当然,如果法院对行政机关申请执行令不予颁发的,也应给予其相应的申诉途径。可行的模式就是重新构造行政诉讼的原告,即行政机关依申请认为法院应颁发强制执行令而不予以颁发的,可以在法定期限内向法院起诉,法院将对行政机关提供的材料进行实质审查,这不仅是行政机关的一个申诉渠道,同时也是行政相对人为自己辩护的良机。关于这一模式的具体构想,已有学者有所研究[5]。

(三)将公正和效率的价值优势在不同部门之间合理分配

行政权的价值优势在于效率,而司法权的价值优势在于公正。我国行政强制执行立法以“公正优先,兼顾效率”为价值理念本无可厚非,但在行政强制执行中对价值理念的选择也是分阶段的。笔者的设想是:在行政强制执行的若干阶段中,发挥司法机关和行政机关不同的价值作用。譬如行政机关在设定行政强制后需要强制执行的,必须向法院申请强制执行申请令,法院仅进行形式上的审查,同意的即颁发准予执行裁定(行政相对人对该裁定不服的可对行政强制的设定机关提起行政诉讼,期间法院对行政强制进行实质审查。同时,诉讼不阻却裁定的执行,行政机关若因自己的不当行政强制经法院审判为非法的应该对行政相对人承担赔偿责任);法院不同意,拒绝予以颁发强制执行裁定的,如第一项所述应给予行政机关相应的申诉权,此时法院也应该进行实质审查。可见,形式审查和实质审查是并行不悖的,实质审查并不是行政强制执行的必经程序。如此,既能够保证个案的效率,也能够充分发挥法院对行政机关的监督作用,在最后一道屏障上保证个案的正义。

综上所述,我国的行政强制执行模式应选择为置于法院监督之下的行政机关自行执行模式,并且将公正和效率的价值理念按行政强制的阶段在不同部门之间合理分配,以期实现价值的最大化。

[1]吕建高,谢萍.行政强制的理论定位:冲突与选择[J].江苏警官学院学报,2008,(4).

[2]傅士成.行政强制研究[M].北京:中国法制出版社,2001.

[3]沈开举,王红建.试论行政强制执行权的分配模式[J].南京工业大学学报(社会科学版),2006,(3).

[4]杨海坤,章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京:北京大学出版社,2004.

[5]郭延军.行政强制执行权分配首先要解决好合宪问题[J].政治与法律,2009,(11).

(责任编校:谭纬纬)

D922.1

A

1008-4681(2010)06-0052-03

2010-09-06

郭大坤 (1984-),男,湖南张家界人,湖南师范大学法学院硕士生。研究方向:宪法与行政法治。罗浩 (1964-),男,河南信阳人,河南省商城县人民法院院长。研究方向:基层审判模式。