王 俊

(泰山学院政法系,山东泰安 271021)

在英美侵权法中,过失有广义、狭义之分。广义过失是指注意义务、注意义务的违反、损害等构成要素结合在一起所形成的一种独立的侵权行为类型。狭义的过失则仅仅是指注意义务的违反行为。可见,无论是广义过失还是狭义过失,“注意义务的违反与否”对于认定被告是否存在过失起着决定性的作用。那么,在英美侵权法中如何来认定被告违反了注意义务?侵权司法实践中,法官据以确定行为人是否违反了注意义务最重要标准是理性人标准。本文拟就理性人标准的确立、内容以及具体适用作初步的探讨。

一、理性人标准的确立及其内容

理性人标准在英美侵权法中是通过司法判例逐步确立和完善的。虽然将理性人标准作为被告行为过失的判断标准,在英美侵权法学家中发生过争议,但它对于法官确定被告是否违反注意义务或者有无过失却起着举足轻重的作用。

(一)理性人标准的确立

理性人标准是英国在 1837年的 Vanghan V. Menlove一案[1]中首次确立的。在该案中,原告在其与被告相邻的土地上建了农舍,而被告在其土地上堆放草堆,由于通风不好,该草堆自然起火而燃烧,大火漫及原告的农舍。原告起诉要求被告承担侵权责任。法官指出:当原告向被告指出其草堆存在的问题及可能会发生的损害后果时,被告仍然不采取一个普通谨慎和普通预见能力的人会采取的预防措施,被告有过错,应对原告的损害承担责任。此种普通谨慎和普通预见能力的标准,此后得到英美判例法的大量援引,从而成为判断被告行为是否有过错的标准。Rosenberry指出:“坦白地讲,并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准……此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下,人们通常所达到的注意程度。”即理性人标准。诚如 Pearson法官指出的:“所谓过失实际上就是从事了一个有理性的人在此种情况下不会从事的活动;或者不从事一个有理性的人在此种情况下会从事的活动。”[1]

(二)理性人标准的内容

为了更深入地了解理性人标准在侵权法中的应用,我们可以从以下几个方面进一步认识它的一些性质和特点:

第一,所谓理性人,其实是一个被法律所虚拟出来的标准化的人,也并不足以被称得上是理性,他会受各种人之常情的影响,会疏忽大意,会鲁莽急躁,而且这些缺陷只要是合理的,就能得到法律的谅解。总之,他是人类一切主要共性的集合。

第二,理性人标准是一个客观的标准,是法律在消灭了所有人在容貌、脾气、智力、教育等方面的差别而创造出的一个只具备社会中一般人所拥有的经验见识和逻辑推理能力的普通人的模型,因此个人在一些具体条件上与这个模型的差异通常不会被考虑进去。也就是说,即使你判断问题和预知风险的能力比理性人更高,这个标准也不会水涨船高,相反,假如你在某些方面达不到理性人的要求,也不会使这个标准俯就你的特殊情况,哪怕很困难,你也必须和正常人一样,达到理性人行为的要求,否则就要承担相应的侵权责任。即这种标准“消除了个人均衡,独立于特定个人行为的个人特性”[2]。

第三,虽然法院总是在事后才会通过理性人标准来考察被告的行为是否符合合理谨慎的义务,但是从性质上看,理性人标准仍然是一种事前的判断标准,而非事后追究责任的机制。这就意味着我们在衡量被告的行为是否低于理性人的标准时,应该根据被告当时所处的环境和掌握的信息来决定其行为合理与否,而不是在掌握了全部事实后,充当事后诸葛亮。

理性人标准只是针对一般人在一般情况下的行为,在具体的案件中适用时,我们还必须根据当事人的特殊状况和当时的特定背景来对一般的标准进行修正,使之能与当事人之间形成恰当合理的可比性,以求得其行为可以在我们日趋多元的价值体系中得到一个真正公平的评价。

1.特殊人群理性人标准的适用

(1)未成年人和精神病人以及残疾人的行为标准

未成年人和精神病人的行为是否有过错,也应由理性人的标准来加以判断,考察其他处于同种年龄、同种精神状态和同种经验的人的行为标准来加以确定。因此未成年人的行为标准不应当是一个成年人的行为标准。一个未成年人或精神病人的行为标准应当结合其他与该未成年人处于同一年龄、同样经验和精神状况的人的行为标准来判断,如果其他同龄人或同样精神状况的人通常不这样活动,则该未成年人或精神病人在从事此项活动时即有过错,反之即无过错。

但如果当未成年人参与到一些通常只有成年人才参加的活动或是具有很强危险性的活动中时,一般习惯性的处理方法是应当适用成年人的行为标准。如未成年人从事诸如驾驶小汽车等活动,因为法律基于他有能力达到此种活动的要求这样的假设,才授予他参与此项活动的权利。

对残疾人则使用理性人的标准,残疾人只需要在生活中尽到和普通人一样的注意义务就可以了。但残疾人也必须在行为时充分考虑到自身缺陷对做某件事的不利影响并积极主动地去回避这些不利影响,否则产生过失责任。

(2)专业人员的行为标准

所谓专业人员是指拥有某一领域的专业知识和技能并依法运用该种技能和知识对社会提供服务的人员。专业人员的种类众多,主要包括医生、律师、建筑师、会计师、评估师等等。对于专业人员而言,他们在从事专业领域的工作时,不仅要对他们所从事的活动运用合理的注意,而且还要具备最低限度的特殊知识和能力。即其行为必须符合本职业中一个合格且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下,所应采取的谨慎行为。可以从以下几个方面理解这一标准:

第一,这一标准实际上包含了两个层次,专业人员在提供专业服务的过程中不仅应当履行作为一个普通人所应负有的谨慎义务,而且还要承担起本专业内的行为标准。

第二,这一标准应是一个客观性的行为标准,对专业人员的职业技能做了最低程度上的限定,即其行为从专业的角度来看,必须至少符合该专业最低的合格水平。

第三,专业人员的谨慎义务是一个非常细化的行为标准,在一个专业的内部也会因为存在不同的分支而有所不同,他们在从事这些自己熟悉的业务时,还要比行业内的一般从业人员采取更加专业和审慎的措施。

第四,在针对专业人员的过错责任而提起的诉讼中,原告仅仅证明自己因被告的行为而受到伤害是不够的,还须证明被告的行为低于专业的合格标准,这往往需要专家证词来证明。

2.紧急情况下的行为标准

人们在预料不到的情况突如其来时,普通人对问题的判断能力可能将受到很大影响,犯错误的机率也会随之而大增,法律认可了人们在紧急情况下往往都会惊慌失措这一事实,并不要求用平时情况下的理性人标准来衡量紧急情况下人们的行为,而是会把当时的紧急事态作为一个重要的因素加入到对被告行为合理性的考虑当中。有些法院把这些紧急情况下人的行为标准称为“本能反应”原则,但这并不是说只要当时的行为是本能反应,就可以免责,本能反应也要有充分的合理性为基础。比如在开车时,发现前面有人闯红灯,这时法院可能认为紧急刹车是一种合理的本能反应,而选择把车开到人行道上就称不上合理。

二、理性人标准的具体适用

在英美侵权法中,行为人是否达到理性人标准,或者说如何判断行为人的具体行为违反了其应负的注意义务?在司法实践中,应具体考虑以下三个因素:第一,行为的损害危险性;第二,危险行为的目的;第三,避免损害危险的成本。

(一)行为的损害危险性

这要从两个方面来加以考虑,即行为损害危险的可能性和行为损害危险的严重性。

第一,行为损害危险的可能性。如果被告的行为具有造成他人损害的可能性,被告即应承担一定的注意义务并采取一定的措施以防止此种损害的发生。但是法律所要求的并非是绝对的行为标准,而仅仅是根据被告的行为有损害他人的合理的可能。被告对其行为所呈现出的损害的可能性所要求增加的注意和预防措施是随着此种损害的可能性的增加而增加的,如果损害是极有发生的可能的,则被告应承担极大程度的注意;而如果损害可能性虽然有,但并不大,那么,一个人即便没有采取行动以排除此种危险,也可以被认为尽了合理的注意。如在 1951年的Bolton V.stone一案[2]中,原告站在一个棒球场外,被一个一百码之外飞来且超过 17英尺栏杆的球击伤。在 30年里,类似于这种情况发生过 6次。结果损害危险的可能性是如此的小,以至于被告没有采取进一步的措施,也不构成过失侵权行为。在本案中,法官认为,事故是可以预见的,但这不具有合理的预见性,必须有充分的可能性导致一个理智的人去预见伤害,才可能构成过失侵权行为。

第二,行为损害危险的严重性。在确定被告的注意义务时,人们不仅要考虑损害危险的可能性,而且也要考虑损害危险的严重性。一般而言,潜在的损害危险越严重,行为人承担的注意程度应越高,而防范措施的要求也越高。在 1951年的ParisV.Stepney Borough Council一案[2]中,原告是一个只有一只眼的男人,他受雇在一家有碎片危险的工厂工作。依照长期建立起来的实践经验,雇主没有给工人提供眼睛护镜,结果一个碎片弄瞎了原告残留的那只眼睛。判决的结果是,雇主因为没有为他的雇员提供眼睛护镜而构成过失。雇主对原告负有较高程度的注意责任,因为在本案中,眼睛受到伤害有较大的严重性。

(二)危险行为的目的

被告的行为是否有过错,仅仅考虑其行为损害危险的可能性和严重性是不够的。因为过错侵权法的目的之一在于鼓励人们从事有益于社会的行为,而任何人的行为均具有损害他人人身和财产的潜在的可能性,如果仅仅因为被告的行为对他人有此种潜在危险的可能性而认定其行为具有过错,则人们行动自由的权利即会受到严重阻碍。因此,在衡量被告的行为是否有过错时,必须考虑被告行为所欲实现的目的和他在实现此种目的时使他人所遭受危险的比例。如果将他人置于较大的损害危险之中而取得较小的利益,则被告的行为即有过错;而被告的行为使他人遭受同样的危险,如果是基于良好的目的,并且也的确能够对社会带来更大的好处,则被告的行为不应构成过错。正如 Heuston指出的 :“被告行为的合理性也将取决于其行为所存在的危险与其所欲实现的目的之比例。将他人置于某种有损害的危险之中所取得的目的与此种危险不对称,即表明其行为的不合理性;而将他人置于同样的损害危险之中是为了一个更好的目的,则其行为可以合法地经营而不构成过错。”[1]

(三)避免损害危险的成本

行为总是伴随着风险。当行为人的行为存在着对他人造成损害的危险时,行为人应当对此采取一定的预防措施以排除此种危险。一般说来,对他人危险的增加,意味着行为人承担的注意义务的增加,也意味着避免损害成本的增加。因此,排除损害危险的成本应当同此种损害的危险加以平衡。此种平衡并不仅仅是指被告为避免事故发生而花费的金钱,而且还包括在某种特定的情况下采取预防措施所存在的困难和可能性。如果可以大大减少危险的措施只需要很小的成本,行为人却没有采取这一措施,那么行为人的行为是不合理的;如果所需成本巨大却只能减轻很少的危险,那么行为人什么都不做就是合理的;如果避免危险根本不会造成成本的耗费,那么即使危险很小,忽略危险也是过失;如果危险特别大,所需成本巨大也不能实质性地预防该危险时,行为人只能通过停止危险活动来履行注意义务。因此,虽然法律的目的是实现安全,但安全的概念是相对的,如果获得安全需要巨额花费,那么一味地坚持绝对的安全就是不合理的,这实际上造成了一种无形损失。所以Michael A.Jones指出:一个专业人员,如律师、会计师,必须合理地而非绝对地在工作中尽到注意义务,因为对注意义务要求过高要相应的耗费过量的社会资源来维护这种额外的利益。[3]

对此,美国著名法官 Learned Hand运用了经济分析方法,在United statesV.Carroll Towing Co.一案中提出了过失公式 (the negligence for mula of Leaned Hand):通过界定我们的损失机率 (P)和金额(L),并用 B表示预防成本,汉德认为,如果(而且只有当)B

[1]张民安.现代过错侵权责任制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]徐爱国.英美侵权行为法 [M].北京:法律出版社,1999.

[3]毛大春,王枫.英国侵权法的注意义务述评 [A].梁慧星.民商法论丛[C](第 21卷).香港:金桥文化出版社 (香港)有限公司,2001.

[4](美)理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.

[5]王泽鉴.侵权行为法 (第 1册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.