文◎冉巨火

案名：王某故意伤害案 主题：自救行为适用的时间条件

文◎冉巨火*

一、基本案情

2005年6月26日晚11时许，被告人刘某和妻子听到自家房上有响动，出门查看，发现有人影从自家房上离开。次日，刘某上房查看，发现屋顶上有脚印，房瓦有损坏，遂通知了本村联防队员，约好晚上再有异常即共同抓捕。当晚11时许，刘某再次感觉屋顶有人，遂电话通知联防队员后，手持一根铁管上了屋顶，后看见一个人影在自家南房上并向东跑，刘某追过去用棍子打了那人一下，那人顺着刘某家东南侧往同村王某家跑去，刘某继续追赶，追至王某家房上后又用铁管打了那人两下，那人大声喊叫，刘某发现其是本村人，遂停止殴打，与赶来的联防队员将其抬下屋顶。经查，屋顶上的人系崔某，本村人，是与刘某隔一房居住的王某的侄子。崔某辩解没有上过刘某家的房，其是在自己叔叔王某家的屋顶上乘凉。但多名证人证实，看见崔某当时是从刘某家屋顶跑回王某家的，且刘某家与王某家并不相邻，其间有一胡同相隔，但从王家房顶顺着别人家后墙可以走到刘某家房顶。经过鉴定，崔某右侧肱骨骨折，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》之有关规定，属轻伤（偏重）。

二、诉讼经过

北京市海淀区人民检察院以故意伤害罪对被告人刘某依法提起公诉。被告人刘某对自己打伤崔某的事实没有异议，但认为崔某三更半夜数次跑到自家屋顶肯定不干好事，自己如果不采取措施就无法保证自家的安全，对于因此给崔某造成的人身伤害，可以适当赔付医药费，但不应追究其刑事责任。

北京市海淀区人民法院经过审理认为，被告人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，判处拘役6个月，缓刑6个月。［1］

三、争议焦点

本案的争议问题是：对于刘某因崔某侵犯其权利而进行的自救行为应如何评价？主要有三种观点：

第一种观点认为，被告人刘某的行为实施之时，崔某的不法侵害尚未结束，此时仍符合正当防卫的时间条件，刘某的行为系正当防卫，不应追究其刑事责任。

第二种观点认为，被告人刘某的行为并未超过自救行为的界限，不应当承担刑事责任。

第三种观点认为，被告人刘某因崔某侵犯其权利而进行的致他人轻伤害的行为超过了自救行为的界限，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

四、裁判理由之法理评析

刑法中的自救行为，是指行为人为了保护自己的合法权利，以不法侵害状态存在且被侵害的权利能够恢复为前提，在来不及请求国家机关救助的紧急情况下依靠自己的力量保全自己的权利并使之恢复原状且为法律和社会公德所认可的行为。［2］自救行为的成立需满足以下条件：

第一，前提条件。实施自救行为的前提是必须有不法侵害状态的存在且被侵害的权利能够被恢复。这里的不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。需要注意的是自救行为是恢复合法权利的行为而非报复行为。如果合法权利被侵害后所侵害的权利已完全消灭或按该权利的性质不可能使之得到回复,则不允许实施自救。

第二，主观条件。实施自救必须是为了保护自己的合法权利。如果保护的不是自己的合法权利而是他人的合法权利,不能成立自救行为。但对此的理解也不能过于机械。

第三，时机条件。自救行为必须在紧急情况下才能实施。所谓情况紧急，就是指行为人的权利遭受侵害，来不及受到国家机关救助，而且如果当时不自力救助,则其权利将丧失或保全明显困难。

第四，限度条件。自救行为必须具有社会相当性，即自救行为在手段或方法上必须与实现自己的权利相适应，不允许为了恢复自己的权利而过度地使用暴力,其强度须能为法律和社会公德所认可。实践中,自救人可对侵害人的财产,采取扣押、毁损等强制行为,也可对侵害人人身实施拘禁、搜查等强制行为。判断其行为是否具有社会相当性,即是否超过保护请求权所必需的程度,应结合实施自救行为的性质、时间、地点及不法侵害者的反抗程度、公共秩序、善良风俗等综合判断。［3］

具体到本案来看。首先，刘某的行为不构成正当防卫。自救行为与正当防卫的区别表现在于:第一，自救的目的是保护自己的权利，而正当防卫既可以是保护自己的权利，也可以是为了保护国家、公共利益或者他人权利。第二，实施自救的前提是有不法侵害状态的存在且被侵害的权利可以被恢复，其发生在不法侵害结束之后，必须是在来不及请求国家机关救助的紧急情况下才能实施，系对不法侵害的事后救助。而正当防卫是在不法侵害行为正在进行中实施的，属于对不法侵害已经开始但尚未结束的事中救助。第三，自救行为一般仅限于对不法侵害者的人身自由和财产进行拘禁、扣押、毁损等。而对正当防卫的强度的宽容度较大，只要是制止不法侵害所必需的，其防卫强度与不法侵害的强度基本相适应，就认为未超过必要限度。

本案中，被害人崔某在夜间爬上被告人刘某家屋顶，侵犯了刘某家的住宅安宁，给刘某及其家人带来了心理上的恐慌，显然是一种不法侵害。但这种侵害至多构成非法侵入住宅罪［4］。退一步讲，即使崔某真的构成非法侵入住宅罪，由于该罪系侵犯人身权利的犯罪，行为人一经退出后，其犯罪行为即告结束，对法益侵害的状态随之结束，危险亦被排除，正当防卫的时间条件就不存在了，刘某自然就不能再对其实施所谓的正当防卫。第一种观点是错误的。

其次，刘某的行为也不成立自救。前述已及，本案中崔某实施的是一种扰乱他人生活安宁的行为，至多构成非法侵入住宅罪。本罪属于侵犯人身权利的犯罪，系继续犯，犯罪行为与不法状态同时处于持续状态。这就意味着一旦犯罪行为结束，不法状态便即告结束。此时，刘某的住宅安宁权已经受到侵害且无法恢复，自然也就不具备自救行为的前提条件了。因此，本案中刘某的行为不成立自救。既然不成立自救，那么刘某的行为也就不存在所谓的自救过当了。第二、三种观点同样也是错误的。

最后，刘某的行为成立扭送过当。扭送是指公民使用强制手段，将特定的犯罪嫌疑人、罪犯送交公安机关、人民检察院或人民法院处理的行为。现实生活中，犯罪嫌疑人、罪犯在实行犯罪、被通缉、越狱及被追捕后，并不会轻易束手就擒。此种情况下，行为人完全可能为了达到扭送的目的而对不法侵害人实施一定程度的暴力。但这种暴力必须控制在一定程度内，否则同样有可能成立犯罪。亦即，扭送与自救存在一定的竞合关系。尤其是被害人的扭送行为与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪中被害人的自救行为更是容易混淆。司法实践中，经常出现被害人为了夺回自己的财物，而对侵害者实施一定程度的暴力，将其制服后送交司法机关处理。但这并不意味着所有的扭送都是自救，也不意味着所有的自救都是扭送。根据通说，自救行为的成立必须有不法侵害的状态存在。所谓不法侵害状态的存在，包括两层意义：一是必须存在不法侵害。二是不法侵害行为已经结束，但不法状态仍然存在。如果不法侵害行为即将开始，或正在进行，则不能成立自救行为，但可以进行正当防卫或紧急避险，只有在不法侵害行为已经完成后不法状态结束之前，才有可能实行自救行为。［5］

具体到本案来讲，刘某系在崔某的不法侵害行为及自己的住宅安宁权受侵害的状态已经结束后，为了将崔某抓获，实现法律赋予自己的扭送权。亦即，刘某已经丧失了自救行为的前提条件，只能认定为扭送，而非自救。但这种暴力明显超过了自救行为的必要限度，理当成立故意伤害罪。

注释：

［1］参见孙力主编：《刑事疑难案例研究》，法律出版社2008年版，第43～46页。

［2］［3］参见贺秋华：《自救行为论》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。

［4］非法侵入住宅罪中的“住宅”不要求是建筑物的全部，住宅的屋顶、周围相对封闭的环绕地，同样可以成为本罪的对象。参见张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第678页。

［5］贺秋华：《自救行为论》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。

*西北政法大学行政法学院讲师，中国应用法学研究所与中国社会科学院法学研究所联合招收博士后研究人员［710063］